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Aborto y objeción de conciencia judicial en el fuero federal – Mario Augusto Fernández Moreno

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(Autor: Fernández Moreno, Mario Augusto / Fecha: 25/08/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00012)

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I.- Un nuevo escenario

 La Ley 27.610[1] aprobada el 30/12/20 y promulgada por el Decreto 14/2021 (B.O. 15/01/21) garantiza a las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar el derecho a decidir, requerir y acceder a la atención de la interrupción voluntaria del embarazo en los servicios del sistema de salud, y a requerir y recibir atención postaborto (art. 2), y asimismo –una vez realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo- a obtener la “atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso” (art. 6, inc. b) y expresamente prevé que todas las obras sociales, empresas de medicina prepaga “y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean”, incorporen“la cobertura integral y gratuita” de las prácticas abortivas “en todas las formas que la OMS recomienda”, quedando incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) “con cobertura total, así como también las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo” (art. 12).

Asimismo, la ley contempla el derecho de los profesionales de la salud a ejercer la objeción de conciencia a través de dos artículos, uno que contempla la posibilidad de que las/os profesionales de la salud –bajo ciertas condiciones- manifiesten su negativa a practicar abortos alegando convicciones personales (art. 10), y otro que dispone cómo deberán actuar las instituciones de salud en estos casos, determinando que las que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó, debiendo garantizar la realización de la práctica y tomar a su cargo todas las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado (art. 11).

Lo expuesto plantea claramente la posibilidad cierta de judicialización para obtener –en caso de negativas de las obras sociales- la cobertura de las prestaciones vinculadas con las interrupciones voluntarias de embarazos (por vía del proceso judicial de amparo previsto en la Ley 16.986,lo que resulta una práctica habitual en relación a todo tipo de prestaciones médicas o asistenciales)[2] o, en su defecto, el reintegro de los gastos erogados en caso de abortos ya cumplidos, cosa que también se obtiene muchas veces por vía del amparo[3].

Esta situación plantea un nuevo escenario, en el que –cuanto menos por hipótesis- podría ocurrir que diferentes agentes u operadores judiciales (categoría comprensiva de los empleados, funcionarios y magistrados en forma indistinta) hagan también uso de su derecho a plantear la objeción de conciencia en relación con esos reclamos, a fin de no participar –por vía indirecta si se quiere- en la facilitación de un aborto a realizar o ya realizado, por sentir que ello viola sus convicciones morales o creencias religiosas. 

La idea de este artículo es verificar si se dan las condiciones necesarias para que efectivamente pueda oponerse la objeción de conciencia en estos casos, cuáles serían los requisitos necesarios para ello y, asimismo, proponer un mecanismo para que resulte factible articular los derechos que en apariencia colisionan, a fin de garantizar el derecho del/la objetor/a de conciencia y el de la persona que llega a los estrados judiciales a fin de obtener la prestación que busca de forma “integral y gratuita”(art. 12, Ley 27.610).

Concepto.

La objeción de conciencia es, técnicamente, un derecho personal que se desprende y se enmarca en los arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional –CN-, que consiste en la posibilidad de no cumplir una norma u orden de la autoridad por entender que violenta las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros u otros aspectos del bien común[4]. Es, en definitiva, el derecho a no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales, e implica –por ello- el reconocimiento de “una esfera de inmunidad de coacción, tanto por parte de las personas particulares y los grupos, como de la autoridad pública”[5], que excluye de un modo absoluto –en el caso que nos ocupa- toda intromisión de lo que pueda resultar la elección forzada de una determinada conducta frente a un aborto, coartando así la libre adhesión a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos.

Según Andrés Gil Domínguez, la objeción de conciencia forma parte del contenido ius fundamental del derecho a la intimidad y se representa como una manifestación de la construcción y realización de la biografía de una persona elaborada a partir de su deseo consciente en el campo del goce, siempre que no vulnere de forma directa e inmediata los derechos de terceras personas o bien existan alternativas plausibles –a la actividad estatal exigida- que posibiliten cumplir con determinadas obligaciones sin desconocer las razones morales y religiosas invocadas por el/la objetor/a.[6]

Puede decirse también que la objeción de conciencia “es una concreta manifestación de la libertad de conciencia, consistente en negarse a intervenir (ejecutar, participar, soportar y aún presenciar) en un hecho o acto de cualquier índole que violente las convicciones éticas y/o a las creencias religiosas propias, es decir, a la libertad de conciencia. En definitiva, a la autonomía moral.”[7].

Coincidentemente, el Observatorio Argentino de Bioética perteneciente al Proyecto Bioética de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO – Argentina) considera que la objeción de conciencia es el instituto jurídico que permite exceptuar a ciertas personas del cumplimiento de una obligación legal, en los casos en que la acción ordenada por las normas contraríe sus más profundas convicciones religiosas, éticas o morales; siempre que ello no cause un perjuicio a terceras personas[8].

II.- Análisis normativo

En el ordenamiento jurídico argentino, además de los artículos de la CN citados de los que puede extraerse la objeción de conciencia como derivación de los derechos de profesar libremente el propio culto (art. 14, CN), del derecho a la intimidad y privacidad (art. 19, CN) y de los llamados derechos innominados, implícitos o no enumerados (art.33, CN), la posibilitar de objetar basándose en la propia conciencia puede verse legalmente contemplada con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN) en diversos tratados internacionales, como ser:1.la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que garantiza el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado (art. III); 2. la Declaración Universal de Derechos Humanos que reconoce el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y a manifestar ello individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia (art. 13); 3. la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto indica que toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión (art. 12)y contempla también expresamente que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento” (art. 13.1.), ambas contracaras de la objeción de conciencia, que no es otra cosa que una manifestación práctica de aquellas libertades; 4. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que prevé el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y a manifestarlos libremente (art. 18.1), y contempla el caso de las minorías, reconociéndoles el derecho a profesar y practicar su propia religión (art. 27);y 5. La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio que reitera la garantía del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 5.d.vii).

Por debajo de aquellos preceptos, igualmente son muchas las normas que reconocen el derecho a la objeción de conciencia. En el plano nacional, con carácter general, las leyes de derechos del paciente y de ejercicio de la medicina admiten –con una redacción poco clara-la objeción de conciencia, pero condicionándola a que exista un/a profesional disponible para la realizar la práctica de forma oportuna (Ley 26.529, art. 2.a: El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente; y Ley 17.132, art. 19.2: Los profesionales que ejerzan la medicina están obligados a asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente).

En el mismo orden, la Ley para el Ejercicio de la Enfermería –más explícita y clara- establece como derecho de los profesionales y auxiliares de la enfermería poder “negarse a realizar o colaborar en la ejecución de prácticas que entren en conflicto con sus convicciones religiosas, morales o éticas, siempre que de ello no resulte un daño inmediato o mediato en el paciente sometido a esa práctica” (Ley 24.004, art. 9.c).

 También a nivel nacional, pero con carácter particular, la Leyque crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable expresa que las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud podrán, con fundamento en sus convicciones, exceptuarse de prescribir y suministrar métodos y elementos anticonceptivos “que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT” (Ley 25.673, art. 10).

En el mismo sentido, está legalmente contemplado el derecho de“toda persona, ya sea médico/a o personal auxiliar del sistema de salud” a ejercer la objeción de conciencia frente a la esterilización quirúrgica (consistente en la ligadura de trompas de Falopioy la ligadura de los conductos deferentes o vasectomía)“sin consecuencia laboral alguna”, previéndose que: “La existencia de objetores de conciencia no exime de responsabilidad, respecto de la realización de las prácticas requeridas, a las autoridades del establecimiento asistencial que corresponda, quienes están obligados a disponer los reemplazos necesarios de manera inmediata”(Ley 26.130, art. 6).

La Ley 298, referida al ejercicio de la Enfermería, ycon alcance limitado a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, considera la objeción de conciencia en su art. 13, permitiendo que los Profesionales y Auxiliares, según sus incumbencias, se nieguen “a realizar o colaborar en la ejecución de prácticas que entren en conflicto con sus convicciones religiosas, morales o éticas, siempre que de ello no resulte un daño a las personas sometidas a esa práctica.” .

Por su parte, cabe señalar que la Organización Mundial de la Salud también reconoce que “las leyes de derechos humanos internacionales protegen el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión”, pero considera que: “Los servicios de salud deben estar organizados de tal modo que garanticen que el ejercicio eficaz de la libertad de conciencia de los profesionales de salud en el contexto profesional no impida que las pacientes obtengan acceso a los servicios a los cuales tienen derecho según la legislación correspondiente”[9].

Finalmente, el “Código de Ética” de la Confederación Médica Argentina establece en el art. 203 que el médico “tiene derecho a abstenerse de hacer prácticas contrarias a su conciencia ética aunque estén autorizadas por la ley”, teniendo “en ese caso la obligación de derivarlo a otro médico”.

En la actualidad, existen múltiples proyectos de ley específicos sobre el derecho a la objeción de conciencia, que datan de hace varios años (Expedientes N° 1636/18, 734/18, 3897/16, 1240/13, 1076/13, 1735/11, 1348/11, entre otros). En general, reconocen el “derecho fundamental” de todas las personas a no actuar en contra de su propia conciencia (siempre y cuando el ejercicio de dicho derecho no afecte el derecho de terceros) y regulan diferentes mecanismos para que las personas–que en virtud de su profesión, cargo o empleo tenga obligación legal de intervenir en hechos en los que puedan ver afectadas sus convicciones personales- puedan plantear la objeción de conciencia, señalando –algunos- el proceso de amparo como la vía idónea para resolver los conflictos vinculados con el ejercicio de este derecho.

 

III.- Análisis jurisprudencial

 Judicialmente, el derecho a ejercer la objeción de conciencia fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por primera vez el 18 de abril de 1989, en el caso “Portillo”[10].Allí sostuvo, premonitoriamente si se quiere, que “la disyuntiva de seguir los dictados de las creencias y de la conciencia o renunciar a éstos y obrar en su contra, es cosa grave. Mas, cuando tal situación es planteada ante el Poder Judicial, la primera misión de los jueces es superar la alternativa mediante la concertación de sus términos, máxime cuando ambos tienen una clara raíz constitucional” (Fallos: 312:496)[11].

Más cerca en el tiempo, en el caso “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, el 13 de marzo de 2012 la Corte se expidió en torno a la objeción de conciencia, reconociéndola, particularmente en el contexto de un aborto(confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut que, en marzo de 2010, autorizara la realización de la práctica de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad, quien quedara embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro) y allí señaló –en el consid. 29- que: “…deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual.” (Fallos: 335:197).

El citado fallo, cabe agregar, fue señalado por la CSJN –el 07 de julio de 2015- en el caso “D., M. A. s/ declaración de incapacidad” (Fallos: 338:556), en el que retomó lo dicho acerca del derecho a la objeción de conciencia y sostuvo que –en el marco de las situaciones de pacientes desahuciados en estado terminal, contempladas en los arts. 2°, inciso e) y 5°, inciso g), de la Ley 26.529- deberá contemplarse, mediante un protocolo, las vías por las que el personal sanitario pueda ejercer tal derecho, sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención del paciente, reiterando que la objeción deberá manifestarse en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente de modo tal que cada institución contemple recursos humanos suficientes para garantizar en forma permanente, el ejercicio del derecho que la ley confiere a los pacientes en la citada ley.

IV.- La objeción de conciencia del personal de salud

Conforme lo resuelto por la CSJN en el fallo “F., A.L.”, la objeción de conciencia está contemplada en el Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la Interrupción Legal del Embarazo (ILE) que indica en su punto 5.3.: “Un profesional de la salud tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia con respecto a la práctica de la ILE, siempre y cuando no se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio”. Asimismo, como dije antes, la Ley 27.610 regula este derecho en los arts. 10 y 11. Sobre esa base, las condiciones para su ejercicio, se pueden clasificar en dos subespecies, las propias (relativas al propio objetor de conciencia), y las impropias (derivadas de las circunstancias).

Las primeras, que el objetor debe cumplir en forma personal, son:

1. Manifestación expresa: la/el interesada/o debe notificar de manera explícita la voluntad individual de ejercer la objeción de conciencia a las autoridades pertinentes, señalando expresamente que su intervención en un proceso de esas características violenta sus creencias o convicciones íntimas (de ser posible acreditando, mediante prueba documental o testimonial, su elección religiosa y/o su posicionamiento en contra del aborto);

2.Notificación oportuna: el/la objetor/a debe hacer saber su posición previamente y con anticipación, en una oportunidad que no ponga en peligro la salud o la vida del paciente gestante (no olvidemos que la práctica abortiva siempre va a poner en riesgo cierto la salud y vida del ser gestado), a fin de que pueda ser reemplazado sin entorpecer indebidamente el tratamiento;

3. Ejercicio simétrico: el/la objetor/a debe actuar de la misma manera dentro del ámbito laboral, en la órbita pública y en la esfera privada, de forma tal que no podría ejercer la objeción de conciencia quien haya practicado o consentido un aborto propio, de su parejau otros. Sin embargo, considero que este requisito es relativo, en la medida que una persona que interrumpió un embarazo propio o prestó su conformidad frente a un aborto ajeno podría –justamente en base a su experiencia personal- oponerse a participar en el aborto que intenta realizarse otra, por entender que esa acción podría perjudicarla;

4. Información a la persona gestante: el/la objetor/a debe hacer saber a la persona gestante, de manera clara, suficiente y oportuna, el derecho que tiene a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo asimismo respetar, proteger y garantizar la autonomía del paciente;

5. Derivación inmediata y de buena fe: el/la objetor/a debe derivar a la persona a un/a profesional dispuesta/o y disponible para la realización de la práctica para que continúe la atención, dejando sentado en la historia clínica dicha derivación, y debe hacerlo teniendo en cuenta que el objetivo de la objeción de conciencia es resguardar las íntimas convicciones morales de la persona que objeta, no impedir el ejercicio de derechos por parte de la persona gestante que elije interrumpir su embarazo; y

6. Alcance limitado: la objeción puede limitarse únicamente respecto a realizar la práctica concreta de la práctica abortiva, sin que pueda alcanzar “las acciones necesarias para garantizar la atención integral, sean previas o posteriores a la interrupción (por ejemplo: ecografías, toma de tensión arterial, etc.)”[12].

Las condiciones impropias (que no dependen del objetor, sino que derivan de las condiciones del servicio y de los hechos), consisten en: 1. Disponibilidad del servicio, esto es, debe existir un/a profesional disponible para la realizar la práctica de forma oportuna (si no disponibilidad del servicio, el objetor no podría ejercer su derecho); y 2. Falta de urgencia, es decir, no tiene que presentarse una situación apremiante–que pueda poner en riesgo la salud o la vida de la persona gestante (reitero: la práctica abortiva siempre pone en riesgo cierto la salud y vida del ser gestado)- para la realización de la práctica abortiva (si hay urgencia, el objetor no podría ejercer su derecho).

V.- Objetores en el ámbito judicial

Analizaré en primer lugar si se dan las condiciones necesarias para que efectivamente pueda oponerse la objeción de conciencia en el plano judicial, y luego los requisitos que en mi criterio debe reunir el objetor para poder ejercer tal derecho.

Entiendo que para quien ha tomado la trágica decisión de suprimir la vida de un ser humano en gestación, de una persona por nacer, e incluso para quienes se inscriben en una postura favorable a la llamada “soberanía reproductiva”, “la justicia reproductiva de género” o el “gobierno del cuerpo de las mujeres” y su correlativo derecho irrestricto a abortar, el derecho que le asiste a sus conciudadanas/os a ejercer la objeción de conciencia le puede parecer un “fetichismo legal”, un “formalismo legalista antiderechos” o un condicionante inadecuado ejercido abusivamente por el denominado “mal objetor” (definido como “aquel que no está atribulado, sino que atribula”) o una “herramienta política”“trastocada por los conservadurismos religiosos y utilizada para agredir a terceros” por “profesionales inescrupulosos que, lejos de buscar la indemnidad de la propia creencia, buscan imponerla a otra persona bajo su esfera de poder”, actuando como ejecutores de “la ‘biopolítica’ del maternaje como destino de todas las mujeres”[13].

Sin embargo, para quienes compartimos una cosmovisión del mundo en la que –al margen de las consideraciones religiosas- el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- consideramos que la persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental[14], nos resulta prácticamente imposible torcer el rumbo de nuestras convicciones en perjuicio de la vida inocente que se desarrolla, inconsulta, en el vientre de la persona gestante con intención de abortar. Ello incluso, al margen de la valoración que cada quien pueda hacer sobre los motivos que ésta última pueda exponer para justificarlo (vgr. embarazo producto de una violación, derecho sobre el propio cuerpo, cuestión de género, falta de recursos económicos, ausencia del padre, falta de preparación para atender un bebé, culpa, vergüenza, inconveniencia individual, social, profesional, o de cualquier otra índole, etc.), y si ellos son suficientes, pertinentes, convincentes, o no.

Dicho esto, entiendo que el motivo que justifica la objeción de conciencia de las/os empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os que intervienen en los procesos judiciales vinculados con abortos consiste en el compromiso funcional que por imperativo moral los conmina a respetar la vida humana de las personas vulnerables (como es el nasciturus) y a observar el orden constitucional, tal como se desprende de las fórmulas de los juramentos que establece el Reglamento para la Justicia Nacional[15]. En la misma línea, el art. 18 del RJN establece que los funcionarios del ministerio público —fiscal y pupilar- prestarán juramento de desempeñar bien y legalmente sus funciones, y en conformidad a lo que prescriben la Constitución Nacional y las leyes, con fórmulas similares a las establecidas en el artículo anterior.

Bajo ese prisma, la praxis judicial que ejercen las/os agentes del servicio de justicia –empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os- está atravesada por obligaciones éticas, según las cuales, cada uno, en la esfera de su desempeño, debe responder con su actividad observando, respetando y asegurando todo el ordenamiento jurídico que le sirve de sustento, resultando así clara la afrenta que significa la Ley 27.610 a muchos postulados que le son superiores, algunos incluso por tener jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN):

  1. el Código Civil y Comercial de la Nación –CCCN- establece en el art. 19 que la existencia de la persona humana comienza con la concepción, y en el art. 22 define que toda persona humana –incluida la concebida o implantada en la mujer (art. 21, CCCN)- goza de la aptitud para ser titular de derechos (como son el derecho a la salud, a la integridad personal y a la vida), quedando los mismos irrevocablemente adquiridos si se produce el nacimiento con vida (art. 21, CCCN), aunque el ejercicio de tales derechos a título personal está –como resulta lógico- impedido a la “persona por nacer” (por ser incapaz de ejercicio: art. 24, CCCN), que para velar por ellos depende de sus representantes legales (art. 26, CCCN), que en el caso de la “persona por nacer” son sus progenitores (madre y padre, ambos: art. 101, CCCN), y siempre del Asesor de Menores e Incapaces (art. 103, CCCN), cuya intervención en todos los procedimientos judiciales en los que se encuentren afectados los derechos de personas en situación de vulnerabilidad tiene carácter necesario y de orden público (art. 54, Ley 24.946, y art. 43, Ley 27.149), a tal punto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Furlan y Familiares vs. Argentina” (sent. del 31 de agosto de 2012), ha puesto énfasis en la garantía de la intervención del Asesor “mediante las facultades que le concede la ley”, constituyendo “una herramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad”;
  2. la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 1 aclara que se entiende por niño a “todo ser humano menor de dieciocho años de edad”, sin distinguir si se trata de un ser gestado (todavía en el vientre de la persona gestante) o de un ser que ya ha nacido, correspondiendo interpretar la norma –por lógicas razones de hermenéutica- en el primer sentido, en función del art. 4.1 de la CADH, que reconoce el status de persona, con derecho a que se respete su vida, desde el momento de la concepción. El mismo tratado destaca que: a- en todo momento debe prevalecer el interés superior de los niños, al que se dará una consideración primordial en todas las medidas concernientes a ellos que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3.1); b- los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, y se obligan a garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño (art. 6); c- los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas apropiadas para reducir la mortalidad infantil (art. 24.2.a); d- los Estados Partes se obligan a velar por que ningún niño sea sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 37.a); y e- los Estados Partes se imponen adoptar todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, abuso, u otra forma de trato cruel, inhumano o degradante (art. 39);
  3. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre garantiza el derecho de todo niño (por razones de hermenéutica, corresponde que nos remitamos a la definición de “niño” de la Convención anterior, que no distingue entre gestados o nacidos) a la protección, el cuidado y ayuda especiales (art. VII);
  4. la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todo individuo (sin distinguir entre gestado o nacido) tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 3), y asimismo contempla que la infancia y los niños tienen derecho a cuidados y asistencia especiales (art. 25.2);
  5. la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, específicamente reconoce que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.” (art. 4.1) y garantiza a todo niño las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (art. 19);
  6. el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición (art. 10.3), y en la misma línea, obliga a los Estados Parte a adoptar las medidas necesarias para asegurar el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y a reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil, y a garantizar el sano desarrollo de los niños (art. 12.1);
  7. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también reconoce a todo niño el derecho que tiene –sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento- a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia, como de la sociedad y del Estado (art. 24.1); y
  8. la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer refiere que “el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos” (art. 5.b, énfasis que se repite en el art. 16.1.d) y hace expresa referencia a la “salvaguardia de la función de reproducción” (art. 11.1.f) y al “cuidado de los niños” (art. 11.2.c), al tiempo que prevé que los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto (no el aborto) y el período posterior al parto (no el post-aborto), proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario (art. 12.2).

Frente a las normas citadas, que reconocen expresamente el derecho a la vida de la persona por nacer desde el momento de la concepción, y le brindan un marco protectorio específico y bien definido, en particular de su derecho a la vida, cualquier agente judicial advertirá que el art. 3 de la Ley 27.610 “invoca todo un marco normativo, vinculado al artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, de una manera tramposa y, justamente, en el sentido contrario al que tiene.”[16], pues evidentemente la enumeración de los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina que allí se hace, parte de una visión sesgada y parcializada de los derechos que ellos reconocen, haciéndolo con prescindencia de la amplia unicidad del orden legal y de toda hermenéutica jurídica.

Sobre esa base, considero que en el caso de los abortos, aun cuando la objeción de conciencia no está expresamente contemplada en normas legales particulares para los diferentes operadores judiciales (empleados, funcionarios y magistrados), su ejercicio resulta procedente, pues por el tipo de derecho de que se trata, para hacerlo operativo basta con la alegación de las normas constitucionales apuntadas y con el reconocimiento judicial que deriva de los fallos de la CSJN reseñados; sin perder de vista que, en función del principio de igualdad (art. 16, CN), bien puede argumentarse que nada distingue a los profesionales de la salud que ejercen la objeción de conciencia, de las personas que integrando el Poder Judicial, o los Ministerios Públicos (de Defensa y Fiscal)se sienten moralmente impedidas de participar en trámites judiciales en los que se discutela práctica de un aborto en sí mismo, su cobertura, o lo relativo a los derechos y las obligaciones derivadas de la Ley 27.610, en la medida en que esa discusión se encuentra indisolublemente ligada al perfeccionamiento de aquella práctica considerada contraria a las propias convicciones.

En este punto, cabe recordar que el derecho a la objeción de conciencia hay que respetarlo aunque a lo mejor resulte molesto para terceros o desentone con pautas del obrar colectivo[17], porque la convivencia pacífica y tolerante impone el respeto de los valores implicados en el caso por los objetores de conciencia aun en la hipótesis de que la sociedad no los asumiera mayoritariamente, ya que de lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un pretendido orden público, podría violentarse la conciencia de ciertas personas que sufrirían una arbitraria discriminación por parte de la mayoría, en perjuicio del saludable pluralismo que debe existir en un estado democrático[18].

Ahora bien, toda objeción de conciencia formulada por las/os operadoras/es judicialesdebe reunir los mismos requisitos –propios e impropios- que son exigibles a los profesionales de la salud para ejercer tal derecho, a excepción de la información a la persona gestante (porque se supone que si la cuestión está judicializada es porque la persona interesada en practicar la interrupción voluntaria del embarazo sabe que tiene derecho a hacerlo); y la derivación inmediata y de buena fe (por lo mismo que en el supuesto anterior y porque corresponde al personal de la salud objetor articular el mecanismo de derivación hacia un profesional que pueda seguir el tratamiento).

En consecuencia, las/os empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os judiciales que se vieren compelidos a intervenir en un proceso en el que se dilucide un aborto, su cobertura, reintegro, etc., puede oponer la objeción de conciencia, siempre que cumpla con:

  1. Manifestación expresa: siempre, ante el superior respectivo, y formalmente. Por ejemplo, en el supuesto de empleados y funcionarios, es aceptable una nota escrita –con fecha y firma- ante la/el magistrada/o del que dependen, en la que se expliquen los motivos de la objeción de conciencia e incluso se ofrezca prueba de ello. Con ello bastaría para que el propio órgano responsable, con facultades de dirección, coordine los reemplazos funcionales necesarios para garantizar el servicio.

En el caso de jueces, fiscales y defensores, podría articularse una nota igual a la anterior ante los órganos superiores que posean el poder de superintendencia en la jurisdicción de que se trate, como ser las Cámaras respectivas, o incluso la misma CSJN, el/la Procurador/a General de la Nación y el/la Defensor/a Público/a, respectivamente. En particular, en el caso de las/os funcionarias/os del Ministerio Público, parece aconsejable articular un mecanismo previo que habilite la objeción de conciencia, habida cuenta la posibilidad que tiene cada ministerio de designar los reemplazos que establezcan las leyes o reglamentaciones correspondientes (art. 11, Ley 24.946; art. 60 de la Ley 27.148 –MPF- y art. 59 de la Ley 27.149 –MPD-).

En todos los casos, a fin de evitar eventuales reproches de responsabilidad hacia la persona que pretende abstenerse de intervenir, entiendo que es conveniente el dictado de un acto administrativo (que reúna los requisitos previstos en la Ley 19.549) por medio del cual se acepte la objeción de conciencia y de esa forma se le brinde seguridad jurídica a quien ejerce ese derecho. De no ocurrir, la persona objetora podría articular algún mecanismo para instar la decisión (ej. pronto despacho –art. 10, Ley 19.549- o recurso de amparo por mora de la administración –art. 28, Ley 19.549-), o incluso un amparo en los términos de la Ley 16.986 (en caso de considerar que la falta de pronunciamiento expreso le provoca una lesión, restricción, alteración o amenaza, en forma actual o inminente, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, a los derechos ogarantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional).

De todas formas, teniendo en cuenta que se analiza el supuesto de procesos civiles de trámite en el fuero federal[19], podría cualquiera de las/os magistradas/os excusarse alegando objeción de conciencia, conforme lo previsto en el art. 30 (jueces) y 33 (funcionarios del ministerio público) del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación –CPCCN-, que habilita esa posibilidad “cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza.” La solución en estos casos la brinda la propia norma procesal en el art. 31 del CPCCN: si el/la juez/a que sigue en el orden del turno entendiese que la excusación no procede, se formará incidente que será remitido sin más trámite al tribunal de alzada, sin que por ello se paralice la sustanciación de la causa (que continúa en trámite ante el/la juez/a interviniente en segundo término); en cambio, si es aceptada la excusación, el expediente quedará radicado en el juzgado que corresponda. Las/os fiscales y defensoras/es, por su parte, de no articularse un reemplazo desde el propio Ministerio Público, podrían apelar en caso de no ser aceptada su excusación, si consideran que tienen motivo legítimo para hacerlo y que la resolución denegatoria les causa un gravamen irreparable (arg. art. 242 del CPCCN), lo que luce prima facie configurado en la hipótesis bajo análisis.

  1. Notificación oportuna: ante la ausencia de un Protocolo específico en el orden judicial o de Acordadas que regulen el tema en el fuero federal, entiendo que puede plantearse la objeción de conciencia en cualquier momento, incluso antes de que se presente un caso específico, de forma tal de garantizar adecuadamente la cobertura del servicio de justicia con la antelación suficiente. Con el mismo propósito, está claro que ante el simple conocimiento de la existencia de un caso en el que puedan figurarse que les correspondería intervenir la objeción debe efectuarse por los operadores judiciales inmediatamente.
  2. Ejercicio simétrico: se mantiene respecto de los agentes judiciales el interés en mantener una expresión de coherencia en el/la objetor/a, que mal podría oponerse a participar en un expediente cuyo themadecidendum tiene que ver con la interrupción de un embarazo, si esa persona antes se realizó un embarazo o prestó su conformidad frente a un aborto ajeno (ello, como dije antes, con la relatividad que cada caso imponga), o se manifestó públicamente a favor del aborto.
  3. Alcance limitado: tal como ocurre con el personal de salud, frente a la necesidad de velar por la salud integral de la persona gestante, no parece lógico aceptar la objeción de conciencia en relación a prestaciones de salud diferentes al aborto, sean anteriores o posteriores a esa práctica, e incluso cuando puedan estar relacionadas o ser accesorias a ello, como pueden ser una ecografía o la atención psicológica ulterior. De lo contrario, se terminarían aceptando por vía oblicua trabas y condicionamientos fútiles que trastocarían los lineamientos sentados por la CSJN y significarían un “abuso del puesto” para lograr mediante el ejercicio tergiversado de la objeción de conciencia aquello que la ley no autoriza.
  4. Disponibilidad del servicio: al igual que sucede con el personal de salud, para poder ejercer libremente el derecho de objeción de conciencia, debería existir un/a agente judicial disponible para llevar adelante el trámite del expediente, sin dilaciones impropias.

Este requisito se relaciona íntimamente con los dos primeros (manifestación expresa y notificación oportuna), pues en la medida en que las/os empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os manifiesten su posicionamiento, ello facilitará la coordinación necesaria, con antelación suficiente, para garantizar el acceso a la justicia de las personas gestantes que se vean compelidas a iniciar una acción judicial para velar por los derechos que la Ley 27.610 les reconoce.

Contrariamente, si no hay disponibles otros agentes u operadores judiciales, o si no se previó su reemplazo con la debida anticipación y se da un caso urgente (en caso que la vida o salud de la persona gestante[20] esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable), el/la objetor/a–en principio- no podría ejercer su derecho, o –en el peor de los casos- si igualmente lo ejerciese y con ello causare un perjuicio podría llegar a ser pasible de algún tipo de reproche administrativo, cuyo quantum es difícil de prever en estos casos por la vaguedad y falta de precisión de las “sanciones disciplinarias, administrativas, penales y civiles” señaladas en el ordenamiento específico[21]; máxime si se tiene en cuenta que aquél hace referencia únicamente al “personal de salud” (y a nadie más), en función del criterio restrictivo de interpretación de las leyes penales y por encontrarse vedado el uso de la analogía en materia penal (art. 2 Cód. Proc. Penal de la Nación –CPPN-, según Ley 23.984, y art. 14 del Cód. Proc. Penal Federal –CPPF-, Ley 27.063).

6.Falta de urgencia: Frente a este requisito de admisibilidad de la objeción de conciencia, que en apariencia no exhibe dificultades interpretativas (si hay urgencia, nada más importaría, y el operador debería actuar, aun contra sus convicciones personales), es necesario detenerse un instante, porque esta condición, a fin de cuentas, opera en realidad como una suerte de “llave” que abre o cierra la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia, sin atender a otro elemento más que la situación de hecho, olvidando de plano el derecho de abstención que asiste al objetor o la objetora. Sintéticamente, podría decirse que a mayor urgencia, menor (o nulo) derecho a ejercer la objeción de conciencia.

Pero lo que olvida esta imposición, es que –para el/la objetor/a- la emergencia (que puede amenazar la salud o la vida de la persona gestante) que motoriza la velocidad de acción de la práctica abortiva (al punto de excluir la posibilidad de objetar su propia intervención), tiene como contracara la salud y vida del nasciturus, que paradójicamente ve en esa urgencia la amenaza cierta y directa de su propia salud y vida y que es, en definitiva, el eje central de la objeción de conciencia en el caso de los abortos. Desde esta perspectiva, a mayor urgencia, mayor también la amenaza a los fundamentos morales y/o religiosos, o a las convicciones personales que habilitan el derecho a ejercer la objeción de conciencia.

Lo dicho pone de relieve la intrínseca relación de este condicionante con el requisito de la disponibilidad del servicio, pues en la medida en que se garantice la existencia de efectores y operadoras/es dispuestos a realizar este tipo de prácticas y a tramitar los procesos en los que se ventilen las controversias que ellas suscitan, se evitará la insalvable contradicción a la que se empuja al personal de la salud y a las/os operadoras/es judiciales, y se garantizará el derecho constitucional que éstos tienen para no intervenir amparados en sus convicciones personales y su conciencia.

VI.- Conclusión

 En primer lugar, de acuerdo con los fundamentos expuestos, es preciso señalar que efectivamente las/os empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os del Poder Judicial de la Nación y de los Ministerios Públicos pueden oponer la objeción de conciencia en el caso de expedientes donde se diluciden cuestiones vinculadas con un aborto a realizar o ya realizado, siempre que se cumplan los requisitos de: 1. Manifestación expresa, 2. Notificación oportuna, 3. Ejercicio simétrico, 4. Alcance limitado, 5. Disponibilidad del servicio y 6. Falta de urgencia.

Del análisis efectuado no se desprenden incongruencias insalvables en relación al ejercicio de los derechos que se han reconocido en la Ley 27.610 y del derecho a la objeción de conciencia de los agentes y operadores judiciales, siempre que se garanticen las condiciones óptimas del servicio de justicia. En efecto, el único condicionante que se advierte para poder hacer efectivo el goce simultáneo de ambos órdenes de derechos, sin que colisionen, es la organización temprana del sistema judicial para que –frente a los casos de urgencia, que son los que violentan y anulan el derecho a ejercer la objeción de conciencia- esté dotado de antemano con personal que no sienta afectadas sus convicciones personales con su participación en procesos en los que se resuelve alguna cuestión vinculada con un aborto a realizar o ya realizado.

Por ello, entiendo que para asegurar que el servicio de justicia esté disponible para quienes deseen interrumpir voluntariamente sus embarazos de acuerdo con la citada norma y, a su vez, garantizar a los agentes y operadores judiciales la posibilidad de ejercer –incluso frente a emergencias- su derecho de objeción de conciencia, reconocido constitucionalmente, es aconsejable que se adopten desde el Estado, con suficiente antelación, medidas tendientes a:

  1. Encauzar el planteo de las objeciones de conciencia de las/os empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os que integran el Poder Judicial y los Ministerios Públicos (de Defensa y Fiscal). Para ello puede resultar práctico “establecer algún mecanismo para expresar formalmente la objeción de conciencia (ya sea de forma verbal o escrita)”[22], en forma simple, pero clara, pudiendo adoptarse por la autoridad que deba garantizar el servicio algún tipo de formulario pre-impreso en el que consten los datos personales del sujeto objetor, el motivo (fundamentos morales y/o religiosos, o las convicciones personales), y los elementos de prueba que la persona estimare relevantes para justificar su objeción de conciencia. En cuanto al trámite, entiendo que no resulta aconsejable exigir formalismos innecesarios para el planteo, pero sí es necesario –a mi modo de ver- el dictado de un acto administrativo (que reúna los requisitos previstos en la Ley 19.549) en el que se acepte la objeción de conciencia; y
  2. Gestionar los recursos humanos disponibles para proveer un servicio de justicia adecuado. Una medida conducente en este sentido puede ser “mantener actualizada la información del personal que presente objeción de conciencia”[23], por ejemplo, haciendo saber a los agentes –al aceptarse sus objeciones- que deben informar a la autoridad cualquier cambio o modificación respecto de su condición de objetores. Asimismo, paralelamente, parece recomendable dotar a la autoridad encargada del servicio (si no las tiene) de facultades suficientes a fin de que pueda disponer los reemplazos, traslados, subrogaciones o cambio de labores –puede ser con carácter excepcional y acotado al trámite de que se trate- necesarios para poder cumplir la gestión judicial. “Esto facilitará la disposición de la planta de personal de forma que siempre estén en servicio profesionales dispuestas/os a realizar las prácticas solicitadas sin demoras”[24]. En este sentido, por razones prácticas, de celeridad e inmediatez, luce razonable autorizar –sin perjuicio de las facultades de superintendencia inherentes a las autoridades superiores- a las/os magistradas/os con intervención específica en el caso bajo su órbita para que puedan, de ser necesario, resolver las objeciones de conciencia que les sean planteadas (dictando el pertinente acto administrativo) y modificar los términos dela prestación del servicio de los agentes de la dependencia –Juzgado, Defensoría y Fiscalía- que deba efectuar la gestión judicial en el expediente.

Parafraseando lo afirmado por la CSJN respecto de los agentes de salud pública en el fallo “Brescia” (Fallos: 317:1921) puede decirse, a modo de cierre, que el adecuado funcionamiento del sistema judicial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios, con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada expediente. Este es el renovado desafío que nos plantea la Ley 27.610, siendo necesario un esfuerzo mancomunado para que la observancia de sus preceptos no implique la negación de otros derechos, como es la objeción de conciencia.

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[1]Sobre cuya dudosa constitucionalidad ya he tenido oportunidad de expresarme (cfr. FERNÁNDEZ MORENO, Mario Augusto; Aborto legal ¿Constitucional o inconstitucional?, Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. Thomson Reuters – La Ley, Número 6, Julio 2021, pág. 27/31; y El aborto legal ¿es constitucional?, Diario La Nacion, 01/11/2021).

[2] La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido “…la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud…” (Fallos 325:292) y ha destacado que resulta particularmente pertinente la vía de amparo cuando se trata de la preservación de la salud y la integridad psicofísica (Fallos: 336:2333).

[3] Conforme lo expuesto en el dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación –CSJN- compartió en “Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional”, Expte. L. 1153 XXXVIII. RHE, del 22/12/03, y doctrina de Fallos: 324:122.

[4] Cfr. voto del Dr. Antonio Boggiano en Fallos: 321:90, con cita de Fallos: 316:479.

[5] Cfr. voto de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez y Antonio Boggiano en Fallos: 316:479.

[6]GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; “Matrimonio igualitario y objeción de conciencia”, La Ley 29/07/2010, La Ley 2010-D, 1330, Cita Online: AR/DOC/5277/2010.

[7] BLANCO, Luis Guillermo; “Objeción de conciencia”, disponible en: http://www.salud.gob.ar/dels/printpdf/92, publicado el 03/2017.

[8] LUNA, Florencia; “Objeción de conciencia y aborto”, Documento N° 4, 1ra. Edición, Buenos Aires, 2016.

[9]OMS, “Aborto sin riesgos: Guía Técnica y de políticas para Sistemas de Salud”, 2da. Edición, pág. 96.

[10] Gabriel Portillo se había negado a realizar el servicio militar obligatorio alegando que sus convicciones religiosas como católico le prohibían matar, por lo que fue condenado a cumplir con el tiempo original de conscripción más un año adicional, resolviendo la CSJN que lo cumpliese “sin el empleo de armas”.

[11] No obstante, ya antes, el 6 de marzo de 1979, en el caso “Barros” (Fallos: 301:151) la CSJN se había pronunciado acerca de la libertad de cultos y de conciencia –sin entrar en su análisis, por considerarlo inoficioso- en el contexto de un caso relacionado con el derecho a la educación (admitiendo la procedencia de una acción de amparo entablada contra la medida que había separado de un establecimiento escolar a dos niños Testigos de Jehová por haberse negado a reverenciar los símbolos patrios a causa de la confesión religiosa de sus padres).

[12] Punto 5.3, Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la Interrupción Legal del Embarazo.

[13] DEZA, Soledad; “Aborto legal: derechos, deberes y delito”, publicado en: La Ley 20/02/2020, 4, La Ley 2020-A, 308, Cita Online: AR/DOC/3944/2019.

[14] Cfr. voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt en Fallos: 316:479.

[15] El art. 17 del RJN ofrece las siguientes alternativas: a) ¿Juráis por Dios Nuestro Señor y por la Patria, sobre estos Santos Evangelios administrar justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución Nacional?; b) ¿Juráis por Dios y por la Patria, administrar justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución Nacional?; y c) ¿Juráis por la Patria y por vuestro honor, administrar justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución Nacional?

[16]Cfr. inserción solicitada por la Sra. Senadora Tapia, Versión Taquigráfica de la Sesión Especial del 29 y 30 de diciembre de 2020, Dirección General de Taquígrafos, Senado de la Nación (disponible en: https://www.senado.gob.ar/bundles/senadomicrositios/pdf/despenalizacion-aborto/29_12_2020.pdf).

[17] Cfr. disidencia de la Dra. Elena Highton de Nolasco en Fallos: 328:2966, del  09/08/05.

[18] Cfr. disidencia del Dr. Antonio Boggiano en Fallos: 321:90, con cita de Fallos: 316:479.

[19] Cfr. CSJN, Fallos: 339:245, y CSJN en Expte. N° CSJ 89/2019/CS1 caratulado “B., S. T. c/ A.M.E.B.P.B.A. s/ amparo”, del 07/03/19; y Expte. N° CSJ 805/2019/RH1 caratulado “M., M. A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ acción de amparo”, del 19/11/20, entre otros.

[20] Reitero, una vez más, que la práctica abortiva siempre va a poner en riesgo cierto la salud y vida del ser gestado.

[21] Cfr. TOLLER, Fernando M.; “Análisis del Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (Expte. CD 53/20, en revisión del Senado; media sanción: 11/12/2020”, La Ley, 23/12/2020, Cita Online: AR/DOC/4047/2020.

[22] Cfr. LUNA, Florencia; ob. cit.

[23] Ídem anterior.

[24] Ídem anterior.

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