Comentario al Fallo del Juzgado de Garantías en lo Penal Nº 4 del Dpto. Judicial de Gral. San Martín, Buenos Aires, en causa nº 19740, autos caratulados: “C., P. E., y N., P. M., S/ Homicidio calificado por el vínculo y por ensañamiento conf. art. 80 Incs. 1º y 2º del Código Penal, VMA. N. A., E. S/ Sobreseimiento” y fallo confirmatorio de segunda instancia.
(Autor: Lema, Mariano N. / Fecha: 01/12/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00020)
Mariano N. Lema es Abogado por la Universidad de Belgrano. Posgrado en especialización de Derecho Penal por la Universidad de Belgrano. Profesor Coordinador Docente de Grado por la Universidad de Belgrano (UB) en la carrera de Abogacía asignatura “Derecho Penal Parte Especial” (cátedra Ricardo Basílico). Profesor en Instituto Peruano-Argentino de Derecho Penal (IPADEP) para el «curso Internacional de actualización en el sistema penal y procesal penal». Relator de Secretaria en Juzgado de Garantías en lo Penal en Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires (PJBA). Capacitación en National Institute of Mental Health and Neuro Sciences. Ex Abogado Consultor en Comité de Ética e Investigación del Hospital Braulio A. Moyano. Integrante de la Secretaría de redacción de la Revista en Ciencias Penales y Sistemas Judiciales IJ Editores. Integrante del comité de investigación de la Asociación de investigadores de derecho penal ambiental y climático (AIDPAC). Autor, co-autor, actualizador, coordinador y colaborador académico en publicaciones y obras bibliográficas. Premio a la distinción académica por la Universidad de Belgrano.
I.- El caso. Los hechos. II.- Posiciones de las partes. – III. El fallo de primera instancia. – Sobreseimiento de C., P. E. por estado de necesidad disculpante, y de N., P. M., por Legítima Defensa de Terceros. – IV. El fallo de segunda instancia. – Confirmación del sobreseimiento de C., P. E. La reinvención del instituto tradicional de la Legítima Defensa en contextos de violencia de género. – V.- La supervivencia de la mujer dentro de un esquema de “violencia” y “control coercitivo”. – VI. – La “Legítima defensa en contexto de violencia de género” a la luz de los Tratados internacionales y la jurisprudencia de la CSJN. – VII.- La construcción de la denominada “Legítima defensa no confrontativa” en contextos de violencia de género. Reflexiones finales. –
I.- El caso. Los hechos
Se sobreseyó a C., P. E. y a N. P. M. por el hecho conminado la madrugada del día 9 de marzo del año 2.019, siendo aproximadamente las 2 horas, en el interior de la vivienda familiar ubicada en una zona de la localidad y Partido de José C. Paz, Provincia de Buenos Aires, en el que se las acusó de acordar darle muerte a N. A. E. -esposo y padre de las imputadas respectivamente-, en circunstancias en las cuales, luego de vociferarle N., A. E. a C., P. E, -«Esta noche lo termino todo, no te duermas»- (que le hizo sentir la posibilidad de que ella o sus hijos sufrieran esa noche un mal grave e inminente –la muerte- en un contexto en el que encontraban padeciendo violencia de género de larga data y que no era la primera amenaza de muerte que recibía), C.P.,E. aprovechó que N., A. E. se quedó dormido, y entonces bajó a la cocina, tomó dos cuchillos, volvió al lugar donde estaba N., A. E, esperó un rato y comenzó a apuñalarlo muchas veces en lugares vitales. A raíz de eso, N., A. E. se levantó de golpe comenzando un forcejeo entre los nombrados, momento en el cual, al ver N., P. M. semejante escena y más precisamente que su padre estaba venciendo la resistencia de su madre pudiéndola apuñalar, N., P. M. tomó uno de los cuchillos que se encontraba en el suelo y apuñaló también una o dos veces a su padre, mientras C., P. E. seguía apuñalándolo, hasta que falleció. En total, le provocaron ciento ochenta y cinco -185- puñaladas en diferentes partes del cuerpo, causándole múltiples heridas punzo cortantes, producto de las cuales falleció debido a un paro cardíaco traumático secundario a una asfixia por bronco aspiración de sangre, secundaria a las heridas de arma blanca y traumatismo grave de cráneo. Luego del hecho, esa misma madrugada, llamaron al 911, confesaron y se entregaron.
II.- Posiciones de las partes
El Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, con Jurisdicción en el Departamento Judicial de Gral. San Martín, imputó y requirió la elevación a juicio de la causa seguida a Paola E. C. y a Paula M. N en calidad de coautoras materiales, por la comisión del delito que la Dra. González –Titular de la Acción Penal- tipificó como Homicidio agravado por el vínculo y por ensañamiento, en los términos del artículo 80 Inc. 1° y 2° del Código Penal, por un hecho que tuvo lugar a las dos de la madrugada del día 9 de marzo del año 2.019, en el interior de la vivienda familiar ubicada en la Localidad y Partido de José C. Paz.
Allí la representante del Ministerio Público Fiscal, consideró que las implicadas acordaron darle muerte a Alberto., E. N., quien era esposo y padre de las mismas respectivamente, ello al aplicarle a la víctima un total de ciento ochenta y cinco puñaladas, con sendos cuchillos -de tipo tramontina-, que le causaron heridas punzo cortantes en diferentes partes del cuerpo, y que en consecuencia provocaron su fallecimiento[1].
Para arribar a tal entendimiento, explicó la posición, al dar cuenta que existió, por parte de aquellas, premeditación, al tomar la vida de N., A. E., y que actuaron de manera deliberada -previo acuerdo y distribución de tareas- para lograr su muerte, pues, lo dejaron desangrar hasta morir, no tuvo posibilidad de defenderse, no tenía lesiones de defensa y que, al momento del hecho, no tuvo una actitud violenta ni con C., P. E., ni con N., P. M. A su vez, negó que las situaciones de abuso y de violencia padecidas por las imputadas en manos del fallecido N, A. E. se encuentren suficientemente acreditadas y que revistan el carácter de una gravedad sostenida en el tiempo y con la intensidad necesaria como para justificar el homicidio. Reconoció que, si bien existía una relación de maltrato, no alcanza para justificar el delito; y expuso que no existió emoción violenta, ni inmediata ni diferida, tampoco legítima defensa ni propia ni de terceros, ni ninguna otra causal de justificación.
Por su parte, la Defensa Oficial, a cargo de los letrados López y Chirinos, se opuso al requerimiento de elevación a juicio, planteando el sobreseimiento total y definitivo de sus asistidas, teniendo en cuenta un enfoque respetuoso de la perspectiva de género, y sustancialmente, la violencia ejercida en ese contexto, y una óptica obediente de los Derechos Humanos. En tal sentido, explicaron los letrados Defensores que la situación de cada asistida debía ingresar bajo la causal de legítima defensa propia (en el caso de C., P. E.) y de terceros (en el caso de N., P. M.)[2].
En el primero de los casos -legítima defensa propia-, expuso la Defensa, sobre el presupuesto de la “agresión ilegítima”, que si bien está discutido cuándo es el momento en el cuál la persona puede empezar a defenderse teniendo en cuenta el comienzo del peligro, en el caso de C., P. E., ésta intentó repeler una situación de violencia doméstica padecida de larga data, refiriéndose a un contexto de extrema violencia física, psicológica, simbólica, económica/patrimonial y sexual, y que la noche de los hechos sintió amenazada su propia vida y la de sus hijos, que –“era ella o sus hijos, o él”-.
Sobre la “necesidad racional del medio empleado”, explicaron que, de acuerdo a las circunstancias, la exigencia de que la necesidad sea racional se explica cuando es adecuada para impedir o repeler la agresión y que, la acción de C., P. E. fue adecuada, pues esa necesidad no está relacionada con la proporcionalidad sino con los medios cercanos para defenderse evitando un riesgo para sí o para sus bienes y que, la proporcionalidad del medio utilizado, no debe confundirse con el concepto de igualdad de instrumentos para repeler la agresión ilegítima. En tal sentido, el mismo contexto de violencia doméstica -continuo, reiterado y permanente-[3], hace que no se pueda exigir cualquier tipo de deber de tolerancia de menor lesividad que el utilizado, y concluyeron que lo racional califica el juicio sobre la necesidad de defenderse con ese medio.
Con relación a la “falta de provocación suficiente por parte de la persona que se defiende”, la situación en cuestión la encuadran dentro de lo que llaman “legítima defensa no confrontacional”, al referirse a acciones preventivas para evitar agresiones futuras prácticamente seguras[4].
Por último, en el caso de N., P. M., basándose en los mismos presupuestos objetivos inherentes al instituto de la legítima defensa antes atendidos, enmarcaron su conducta en el instituto de la -legítima defensa de terceros-, más precisamente en defensa de su progenitora, en el entendimiento que la situación presenciada por la menor la llevó a actuar para proteger a su madre ante el peligro de que la matara su padre, asestando varias puñaladas contra N., A. E., fundándose en la existencia de una relación desigual desde el punto de vista de género, sumados la historia de agresiones y maltratos padecidos.
III. El fallo de primera instancia (VER FALLO COMPLETO)
Sobreseimiento de C., P. E. por estado de necesidad disculpante, y de N., P. M., por Legítima Defensa de Terceros.
El Juez de grado, en relación a C., P. E., consideró, en base a las pruebas recabadas, que se configuró un supuesto de estado de necesidad disculpante, en los términos del art. 34, inc. 2do. del Código Penal, en el entendimiento que su conducta tuvo origen en una amenaza para su vida y la de sus hijos en un contexto de violencia doméstica y de género, que la ubicó en una situación de necesidad en la que colisionaron dos bienes como la vida, conllevando el sacrifico total o parcial de uno de ellos.
Consideró que los relatos de C., P. E. y N., P. M., fueron coherentes y concordantes, corroborados por los informes de la Dirección de Salud Mental y Adicciones de la Dirección Provincial de Salud penitenciaria, de
Asistencia Social, de la DINAF, pericias psiquiátricas y psicológicas realizadas sobre las imputadas y el informe complementario de la perito de parte, las declaraciones de los vecinos de la familia y de los directivos del colegio al que concurrían los menores, en función de todo lo cual tuvo por probado un contexto altamente disfuncional de violencia física, psicológica, económica, simbólica y sexual[5].
De ese modo, sostuvo que el contexto de violencia de absoluta gravedad y prolongado en el tiempo, padecido por C., P. E. , y la amenaza de sufrir un mal grave e inminente, doblegaron su resistencia moral eliminando su libre determinación, encontrando como único modo de subsistencia a su alcance para evitarlo el mal provocado a N., A. E. Ponderó, el estado de vulnerabilidad de C., P. E. y se refirió al carácter inminente del mal que la imputada evitó, en cuanto éste podía concretarse en cualquier momento, lo que le permitió descartar el planteo de la defensa en relación a la configuración en el caso de un supuesto de legítima defensa, en el entendimiento que en ésta se trata de una posibilidad temporal, mientras que en el estado de necesidad disculpante, de una de tipo material, es decir que están dadas las condiciones para que el mal se produzca.
Asimismo, explicó que «No hay exigibilidad de una conducta diferente cuando opera una situación que reduce notoriamente la autodeterminación de la imputada.»[6], lo que neutraliza la posibilidad de reproche, y opera como causal excluyente de su culpabilidad, ello en aplicación a su vez, de los principios de «ultima ratio» del poder estatal, racionalidad, proporcionalidad y oportunidad, derivados de la Constitución Nacional y Tratados internacionales vigentes.
Con respecto a la situación de N., P. M., entendió configurada la causal de justificación de legítima defensa de terceros, en los términos del art. 34, inc. 7mo. del Código Penal, excluyendo la antijuridicidad de sus actos, y la sobreseyó, sopesando la declaración de la propia justiciable, quien se encontró con el perturbador panorama que acontecía entre sus padres y relató que observó que N., A. E. estaba queriendo sacarle el cuchillo a C., P. E., queriendo apuñalarla, que la iba venciendo en fuerza y que ella tenía miedo porque no quería que lastime a su madre ni a ella misma, por lo que tomó uno de los cuchillos que estaba en el piso y se lo clavó a su padre. Valoró que la menor N., P. M. desconocía quien había iniciado el enfrentamiento, que sabía de la violencia de larga data padecida por su madre e incluso por ella misma y dada la diferencia de fuerzas entre el físico de sus padres, la misma reconoció como «agresión ilegítima» aquella en la que observó que su padre estaba venciendo en fuerza a su madre y que intentaba apuñalarla.
Así también, entendió racional la acción de la imputada, además de proporcional, teniendo en cuenta la escena que acontecía y que no había participado de la provocación suficiente de la citada agresión.
Finalmente, descartó los planteos de la fiscalía en cuanto entendió que no se acreditó en el caso el pretendido acuerdo entre las imputadas para terminar con la vida de la víctima, siendo dable relevar que las encartadas se encontraron «confesas».
Al respecto de este decisorio, quisiera decir que si bien arribo a las mismas conclusiones que el Juez Brizuela, por las que decidió sobreseer a C., P. E y N., P. M., en tanto supo contextualizar los hechos en un claro contexto de violencia de género y a su vez aplicar una verdadera perspectiva judicial de género en un caso complejo en el que se encontró indiscutida la materialidad ilícita en cabeza de las nombradas, no concuerdo específicamente con el encuadramiento técnico propiciado –art, 34. Inc. 2º del CP-, precisamente porque la inexigibilidad de otra conducta en quien actúa en este tipo de necesidad exculpante, traslada esta figura dentro del elemento de la culpabilidad y, como se verá, se trata de un caso de justificación y no de culpabilidad.
IV. El fallo de segunda instancia (VER FALLO COMPLETO)
Confirmación del sobreseimiento de C., P. E.
La reinvención del instituto tradicional de la Legítima Defensa en contextos de violencia de género.
En lo que respecta a la apelación interpuesta contra la resolución del que sobreseyó a N., P. M, se tuvo por desistido el remedio procesal, atento lo manifestado por el Fiscal General del Dpto. Judicial de San Martín, Dr. Lapargo, al coincidir con las conclusiones arribadas por el Juez de grado en torno a la legítima defensa de terceros, en este caso su madre.
Por el lado de C., P. E., atento haber sido mantenido el recurso por el Fiscal General, se trató la apelación, expidiéndose el Juez Camarista Dr. Hermelo, en un voto al que adhirieron el Dr. Mariani y la Dra. Toscano. Explicó, que, a poco que se toma contacto con las probanzas reunidas en el expediente, especialmente las declaraciones indagatorias, corroboradas por otros elementos que emanan de organismos oficiales y pericias psicológicas y psiquiátricas, es inevitable conmocionarse con el tenor de la violencia vivenciada en aquella familia, de la que no sólo fueran víctimas las imputadas sino los otros tres menores, hijos de la pareja.
Indicó que tal contexto de violencias en sus diversas formas y modalidades –ver nota 5-, fueron sólo algunas de las innumerables situaciones en las que C., P. E., N. P. M., y el resto de la familia padecieron por más de veinte años en su cuerpo y en su psiquismo; agresión física, verbal, psicológica, sexual, económica y simbólica, que en modo alguno pueden soslayarse y obligan a todo aquél que se aproxime a evaluar el caso a encuadrarlo indudablemente en el contexto de violencia de género definido como «…cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.[7]«, conllevando la necesidad de abordar su análisis desde una perspectiva de género.
Ahora bien, a diferencia de lo plasmado por el Juez de grado en su decisorio, entendió la Alzada que en el caso sí se configura un supuesto de legítima defensa respecto de la conducta de C., P. E., por entender que actuó justificada ante la amenaza constante y continua de sufrir un mal grave, que atentaría contra su vida y también la de sus hijos, amenaza que como es común en este tipo de relaciones termina casi siempre concretándose.
En tal sentido, explicó que el instituto de la legítima defensa posee tres elementos constitutivos que deben hallarse presentes a fin de tenerlo por configurado, pero que en el contexto de violencia de género deben poseer una interpretación autónoma[8], a saber: agresión ilegítima[9], necesidad racional del medio empleado para repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; sólo pueden ser abordados desde una visión de género que los adecue al particular contexto vivenciado por C., P. E.
En el particular, comprendió la Sala que los largos años de violencia de todo tipo padecidos por C., P. E a manos de su pareja, configuraron esa agresión ilegítima constante que la colocó en un estado de alerta permanente y que la noche del hecho, cobró vigencia mediante la amenaza proferida por N., A. E. cuando le dijera, luego de discutir frente a la negativa de C., P. E. a concurrir una vez más a la ruta a la que su esposo la llevaba a prostituirse, que -«Esta noche lo termino todo, no te duermas»-, motivando que la misma, al quedarse dormido N., A. E., bajara a la cocina a hacerse de los cuchillos con los que luego arremetiera contra la vida de su maltratador[10], no dejándole otra opción que la defensa de su vida y la de sus hijos atentando contra la de aquel.
Sobre la «inminencia» del mal, este era evidente para C., P. E., quien esa noche percibió algo particular en la mirada de N., A. E.[11], dando ello la pauta de cómo esas manifestaciones la activaron en la necesidad de defenderse[12].
Luego, el elemento de la necesidad racional del medio empleado para repeler aquella agresión ilegítima, explicó la Cámara que vino dado a la luz de la problemática que aquejaba a C., P. E. y que ha quedado evidenciada en las pericias psicológicas que refirieron concordancia de sus con las fases del «circulo de la violencia» y comportamientos pasibles de asimilar al denominado «Síndrome de indefensión» y «sintomatología compatible con un Trastorno por Estrés Postraumático Complejo con características típicas descriptas en el Síndrome de la Mujer Maltratada»[13], y que permitió explicitar por qué C., P. E. no tuvo otra alternativa que el desenlace fatal.
En efecto, la violencia que antecediera al hecho que terminó con la vida de N., A. E., determinó en C., P. E. la necesidad del empleo de aquél elemento que le resultara adecuado para acabar con la vida de su maltratador y de la forma en la que lo hizo, puesto que indefectiblemente tuvo que “aprovechar” la circunstancia de que el agresor durmiera, hallándose indefenso, para poder defenderse ella a su vez, de modo adecuado y efectivo, asegurándose el resultado[14], agregando que más allá de no haberse alcanzado la acreditación del alegado «acuerdo» entre las imputadas por parte de la fiscalía, a fin de tener éxito en el proceder, explicó que es altamente probable que C., P. E. debiera «planificar» su defensa, y es por ello que, la mentada elaboración de «planes» por parte de la mujer que se defiende, tampoco empece en el caso, la configuración de un supuesto de legítima defensa de la mujer sometida y maltratada.
Además, sobre la cantidad de puñaladas que fueran asestadas, un total de ciento ochenta y cinco (185), recordó el documento del CEVI apuntado en el fallo “R., C. E.” de la CSJN, en el que se indicó que «…este requisito también se debe evaluar desde la perspectiva de género, que implica considerar el contexto en que se da la agresión y la respuesta. No requiere la proporcionalidad entre la agresión y la respuesta defensiva porque existe una relación entre la proporcionalidad y la continuidad de la violencia… la aparente desproporción entre la agresión y respuesta puede obedecer al miedo de la mujer a las consecuencias por una defensa ineficaz y se subraya que existe una relación entre la defensa empleada y los medios con que las mujeres disponen para defenderse. No se requiere la proporcionalidad del medio, sino la falta de desproporción inusual entre la agresión y la defensa en cuanto a la lesión.»-
Finalmente, en cuanto a la falta de provocación suficiente, explicó que resulta difícil pensar que algún acto de la justiciable pudiera llegar a provocar la agresión ilegítima de la que estamos hablando, es decir, la desmesurada violencia contra su persona, pues sabido es, que en este tipo de conflictiva, la conducta constante y agresiva del hombre no obedece a estímulo alguno más que a su propia furia, sus ataques se vuelven impredecibles, rompiendo la lógica habitual «para tal acción tal contingencia», en el entendimiento que aquella agresión ilegítima no encontró causa en la conducta de la mujer agredida.
V.- La supervivencia de la mujer dentro de un esquema de “violencia” y “control coercitivo”
Vale mencionar uno de los últimos modelos explicativos que nos orientan sobre las consecuencias que se van suscitando en las personas que padecen violencia por parte de sus parejas hombres, se trata del «control coercitivo», en cuanto conjunto de tácticas y estrategias sistemáticas empleadas por el hombre para controlar, aislar, degradar y deshumanizar a las mujeres[15].
Este modelo pretende hacer hincapié, a la hora de explicitar la conducta de la mujer que mata a su pareja en contextos de violencia de género, en todas aquellas acciones del hombre maltratador y que condicionan, sino determinan, los desenlaces fatales, como el que se ha investigado en el caso de referencia.
Y es aquí donde surge la pregunta crucial que cualquiera se hace a la hora de pensar en la posibilidad de sancionar penalmente a la mujer por la muerte de su pareja, sobre por qué ésta no decidió retirarse de ese contexto tan conflictivo y penoso para su ser y específicamente en el momento en que se produce dicho desenlace fatal, por qué no optó por alguna alternativa menos luctuosa, yéndose del domicilio[16]. Amén de todas las respuestas dadas desde los distintos modelos doctrinarios que se han desarrollado -«Síndrome de la mujer maltratada», «desamparo aprendido o indefensión aprendida», «persuasión coercitiva», «Síndrome de Estocolmo»-, todos permiten comprender que toda la energía de la mujer en estos supuestos se focaliza en «sobrevivir», sin poder salir del esquema violento.
El denominado «control coercitivo» nos ubica en la necesidad de preguntarnos y concentrarnos en por qué el maltratador abusa, por qué no es él quien se retira del hogar ante la gran disconformidad con su pareja y la relación. Y la respuesta a este último interrogante viene dada por el fin en el hombre de lograr ampliar los privilegios masculinos en el marco de la cultura patriarcal, quitando autonomía a las mujeres mediante la violencia íntima, lo que ha llevado incluso a algunos países a tipificar dicho control como delito, como sucede en el Reino Unido.
Así, la respuesta a aquella primera pregunta cae por su propio peso, en tal esquema de control coercitivo, donde el hombre procura mediante todo tipo de violencia anular la autonomía de la mujer, no sólo puede afirmarse con contundencia que ésta no logra ver otra salida a tal infierno que culminar con la vida del maltratador, debido a las consecuencias del maltrato en su capacidad cognitiva (aquella relacionada con el procesamiento de la información y con la facultad de emplearla posteriormente), la que se ve seriamente afectada y la generación de emociones confusas, sino que es poco probable que dicha opción realmente exista, cuando sabido es que los episodios de violencia suelen recrudecer ante la separación de la pareja, cuando la mujer decide irse del hogar.
Así pues, en el particular, quedaron acreditados los diversos mecanismos que N., A. E. empleaba para someter a su pareja, para anular cualquier aspecto de su ser. De ese modo, tan alto grado de conductas controladoras por parte del maltratador, llevó a entender cabalmente los riesgos que corría la vida de C., P. E., como así también la de sus hijos, y ello no sólo porque podría haberla perdido a manos de alguna de las brutales acciones de N., A. E., sino porque tomara la decisión, en un acto de desesperación y ante el avasallante daño psicológico, de terminar con su propia existencia[17].
Ahora bien, no se trata de otorgar «carta blanca» a las mujeres maltratadas para que cometan el homicidio de sus parejas, sino de aceptar y entender definitivamente que existe una estrecha relación directamente proporcional entre todas las conductas controladoras violentas padecidas y la perpetración de un hecho lamentable, pero dado en la necesidad de defenderse por parte de la mujer, lo que en el caso de marras se patentiza ante todos los tipos de violencia ejercidos sobre la persona de C., P. E. De ese modo, en un análisis aún más superador que aquel que se ha venido dando doctrinaria y jurisprudencialmente a la luz del «síndrome de la mujer maltratada» (al respecto ver el reciente caso «Valerie Bacot» en la justicia francesa[18]), no se tendrá por configurada la causal de legítima defensa únicamente cuando la encartada posea altos grados de afectación emocional, -aunque en el caso de C., P. E. , resultó indudable a razón de las experticias-, pues ello conlleva el riesgo de «patologizar» a la mujer considerándola «enferma» y estereotipándola, sino que sin particularizar cada supuesto, se podrá tener por acreditada la causal de justificación con base en las conductas del hombre maltratador como se desarrollara anteriormente.
VI.- La “Legítima defensa en contexto de violencia de género” a la luz de los Tratados internacionales y la jurisprudencia de la CSJN
La doctrina y jurisprudencia recientes han introducido cambios positivos y necesarios en lo que a análisis de los parámetros del instituto en contextos de violencia periódica refiere. En estos casos se ha hecho hincapié especialmente en la necesaria relativización de la existencia de una confrontación en el caso concreto, así como respecto de la inminencia de la agresión, pues tales defensas suelen darse en contextos de violencia en espiral, en los que la reacción violenta es la única posibilidad de evitar males mayores[19].
En tal sentido, pedirles a las mujeres reaccionar, por medio del castigo penal, implica condenarlas a ser víctimas de una nueva agresión que puede concluir en un femicidio. Tampoco parece lógico condenar a la víctima de violencia de género por defenderse de su agresor. Entonces, si efectuamos una correcta interpretación de los requisitos de configuración de la legítima defensa es posible, y además adecuado, aplicarla a aquellos casos de mujeres que matan a sus agresores en momentos en donde no hay confrontación porque es la única ocasión en la que pueden hacerlo de manera efectiva[20].
Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitución por imperio del artículo 75 inciso 22; la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA), la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación hacia las Mujeres (CEDAW), implican obligaciones y compromisos concretos que impulsan la imperiosa necesidad de que el juzgamiento de estos supuestos surja de sopesar los elementos cargosos desde una perspectiva de género, respecto del requisito legal de la necesidad y proporcionalidad del medio empleado en casos de violencia contra colectivos vulnerables por razón de género.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien respecto de la legítima defensa común, ha dicho “…que sólo se requiere que no haya una desproporción inusual entre la agresión y la defensa en cuanto a la lesión[21], ello supone una flexibilización sus requisitos tradicionales atendiendo a contextos de violencia y desigualdad estructural entre hombres y mujeres, no solo desde la aplicación del derecho penal sustantivo, sino también desde una perspectiva de género[22].
A su vez, el más alto Tribunal Nacional se remitió al documento del Comité de Seguimiento de la Convención Belem do Pará (CEVI), e indicó que “… se recomendó incorporar un análisis contextual que permita comprender que la reacción de las víctimas de violencia de género no puede ser medida con los estándares utilizados para la legítima defensa en otro tipo de casos, en tanto la violencia contra la mujer tiene características específicas que deben permear en el razonamiento judicial… que la persistencia de los estereotipos y la falta de aplicación de la perspectiva de género, podría llevar a valorar de manera inadecuada el comportamiento[23].
VII.- La construcción de la denominada “Legítima defensa no confrontativa” en contextos de violencia de género. Reflexiones finales
Se propone un marco teórico según el cual, teniendo en cuenta las dificultades estructurales inherentes a la violencia de género, podría ser posible justificar jurídicamente la conducta de una mujer que se defiende frente a un agresor hombre en situaciones particulares de no confrontación directa como la que tiene que ver con el caso.
Este nuevo paradigma en tanto análisis de los casos de legítima defensa en contexto de violencia, lo explica Frances Olsen, sobre la base de un pensamiento estructurado en series de dualismos, desde el nacimiento del pensamiento liberal clásico tales como racional/irracional, objetivo/subjetivo, razón/emoción. El sistema de dualismos es además un sistema de jerarquización, donde prima lo racional, lo activo, el pensamiento, la razón, lo abstracto; valores asociados a lo masculino. Por otro lado, se le asigna a lo femenino rasgos como lo pasivo, lo irracional, la emoción, la naturaleza, lo subjetivo. En este sentido, se identifica al derecho con los rasgos considerados jerárquicamente superiores; “se supone que el derecho es racional, objetivo, abstracto y universal, tal cual los hombres se consideran a sí mismos”.
La realidad demuestra, que el sistema jurídico, originalmente concebido para regular las relaciones entre hombres, muchas veces falla en su adaptación a situaciones transitadas por mujeres. En efecto, en los casos de mujeres imputadas por homicidio, cometido en un contexto de violencia doméstica en defensa propia frente a las agresiones de las que son víctimas, como es el caso de P., C. E., se presenta la necesidad de analizar los requisitos de la legítima defensa con un enfoque distinto ya que la redacción del Código Penal se elaboró pensando en una confrontación hombre/hombre.
La violencia de género constituye un fenómeno de gravedad que implica la violación a los derechos humanos fundamentales y se relaciona con la formación cultural en un contexto patriarcal, donde se educa de manera diferente a niños y niñas; esta diferencia jerárquica se acepta como parte del orden establecido. Hoy en día, afortunadamente hay una mayor consciencia pública de lo que significa, en gran parte por la incesante lucha de muchas mujeres y organizaciones, lo cual impactó positivamente en muchos campos. Sin embargo, los problemas continúan, y lejos estamos del escenario ideal.
En efecto, la creciente visibilidad que tuvo la violencia de género demuestra la necesidad de replantear categorías y conceptos penales que habían dejado de lado a ciertos tipos de violencia con sus características particulares. Necesariamente, y tal como afirmaba Mckinnon, el estudio de este tipo de violencia debe contemplar la posibilidad de actos de defensa en respuesta[24].
De ahí que, la utilización de la perspectiva de género se posicione como una novedosa herramienta derivada de las exigencias que prescriben algunos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad[25], que debería impactar de alguna forma en el tratamiento de casos judiciales[26].
Tanto la vida como el derecho son dinámicos. La realidad nos muestra una continua variación de la vida social y de los puntos de vista valorativos que deben ser tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico. Ello se sigue de los lineamientos de una concepción sistemática del derecho que postula “(…) un «sistema abierto»[27], (…) que no obstaculice el desarrollo social y jurídico, sino que lo favorezca o, al menos, se adapte a él; de modo que no prejuzgue las cuestiones jurídicas aún no resueltas, sino que las canalice para que se planteen en los términos correctos (…)”. Pues bien, lo cierto es que la ciencia jurídica, y en especial la ciencia jurídico-penal, ha sido capaz de llevar a término esta tarea, al menos en buena parte. Como ejemplo puede servir la sistematización del derecho de defensa legítima, que ha sido en parte establecida por el legislador y en parte elaborada por la doctrina.
La actualización sistémica de nuestro ordenamiento jurídico a la luz de la perspectiva de género implica la posibilidad de efectuar un análisis crítico e integral de un determinado fenómeno comprendiendo cómo opera la discriminación en la vida social. Desde este particular prisma analítico, se advierte que “(…) la dogmática penal tiene que filtrarse por principios político criminales y no puede estar ajena a los cambios que se producen bajo el riesgo de quedar petrificada. No atender a determinados fenómenos que tienen que ver con situaciones estructurales de dominación en sociedades como las latinoamericanas, derivaría en un derecho penal miope a las cuestiones de género, que vería reducida su posibilidad de riqueza en la solución de conflictos y que implicaría una desigual aplicación”[28].
Si bien hay casos de confrontación directa donde nadie dudaría en justificar la conducta de una mujer, en un caso donde no hay confrontación directa ¿podríamos justificar la conducta de una mujer que, tras años de maltrato físico, psicológico, sexual, económico, simbólico por parte de su pareja y sin encontrar canales alternativos de contención ni respuesta adecuada por parte de las agencias estatales, es golpeada, obligada a ejercer la prostitución, y fue finalmente amenazada antes de irse a dormir comprendiendo que N., A. E. pondría fin a su vida o la de sus hijos?
Intuitivamente y con una mirada totalmente ajena a la perspectiva de género la respuesta es no. Quienes abogarían por la negativa dirían que no cumpliría con alguno de los requisitos de la legítima defensa -según su interpretación tradicional-. Sin embargo, estos son los casos que rompen los esquemas del instituto bajo análisis y hacen colapsar a sus requisitos. Pero ello, por sí sólo, no debería implicar necesariamente convertir este tipo de casos en casos fáciles, donde la respuesta jurisdiccional esté unidireccionada hacia la no justificación de la conducta, o siquiera hacia contemplar una atenuación de la pena a la hora de valorar la culpabilidad.
Nuestra legislación exige como requisitos para la configuración del derecho a la legítima defensa la existencia de I) una agresión ilegítima, II) la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y III) la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Ahora bien, un caso “difícil” como el comentado tiene la particularidad de que debe sortear dos objeciones evidentes que aluden a requisitos que forman parte del núcleo tradicional de la legítima defensa: la ausencia –en principio- de una agresión actual, y la innecesaridad de la defensa porque tenía –en principio- otras opciones.
La agresión ilegítima debe ser una conducta humana, agresiva -dirigida a la producción de una lesión- y antijurídica -sin derecho a esa afectación-. Ello es evidente cuando el hombre golpea a la mujer. Lo que resulta problemático es la exigencia de la inminencia de la agresión, carácter que si bien no surge literalmente del artículo 34 del Código Penal -a diferencia de, por ejemplo, la legislación alemana que exige que sea “actual”-, este es requerido por la jurisprudencia y la doctrina, que consideran que debe existir un inmediato signo de peligro para el bien jurídico tutelado.
La agresión es actual cuando es inmediatamente inminente, o precisamente está teniendo lugar o todavía prosigue pero, cuándo es inmediatamente inminente una agresión, es algo que hasta ahora no se ha aclarado inequívocamente. Al parecer la inminencia cumple un rol epistémico, pero ¿qué significa realmente? ¿Cuán razonable es, en estos casos, identificar inminencia con inmediatez? En este aspecto, quizás, la inminencia podría ser interpretada en términos de inevitabilidad[29]. En efecto, la inminencia no debe confundirse con una idea de inmediatez temporal ni con la tentativa, dado que la amenaza puede existir antes de esto y el comienzo de ejecución podría ser demasiado tarde para la protección efectiva.
Por otro lado, y salvando las distancias, el Derecho Internacional Humanitario reconoció que el derecho no exige inminencia de ningún tipo. El elemento temporal de la inminencia ha sido socavado por los Estados Unidos en su aplicación de la doctrina de legítima defensa en su uso de drones, con el resultado de amplificar la interpretación de inminencia. En un discurso en 2011 John Brennan afirmó: “el concepto tradicional de lo que constituye un ataque inminente debería ser ampliado en luz de capacidades modernas, técnicas e innovaciones tecnológicas de organizaciones terroristas”. Es decir, se aplica una noción de inminencia que desafía el entendimiento común de la palabra y que no requiere inmediatez, al intentar justificar agresiones preventivas que no tienen el efecto de repeler un ataque inminente. Por lo que me pregunto ¿Por qué no aplicar estos estándares de inminencia también a los casos de violencia de género?
Para la mujer del “caso difícil”, quizás no había escapatoria ni consuelo legal, si quiera una percepción momentánea de seguridad, por lo que el próximo ataque podía ser el último. De ahí que lo central no es si la amenaza era inminente, sino si la creencia de la acusada de que inevitablemente sufriría ella o sus hijos una agresión letal en el futuro de la cual no tendría oportunidad de escapar era objetivamente razonable.
Situaciones como la que se comenta representa el continuo existente entre la victimización y la criminalización de las mujeres quienes, frente a la indiferencia de la sociedad respecto de la violencia que las damnifica, llegan a cometer un delito. La inacción frente a la violencia es una nueva agresión, los mismos defectos sistemáticos que impiden al Estado ver la violencia y proteger a la víctima llevan luego a la penalización de la única salida que la mujer pudo encontrar, consumando definitivamente la discriminación.
Este concepto de “continuo”, en conjunción con el denominado síndrome de la mujer maltratada deberían ser considerados en los casos en los que la defensa de la mujer golpeada no coincide temporalmente con una agresión física y que, en todo caso, su ausencia no puede descartar la existencia de violencia. Algunos casos de violencia de género desafían las concepciones tradicionales del derecho penal que ciñen la investigación a las circunstancias de un hecho concreto y descontextualizado. Cuando una mujer alega legítima defensa ejercida contra su pareja la incorporación de hechos pasados –como se ha recabado en el caso comentado-, contribuye a evaluar el peligro que representaba la agresión, especialmente la representación que de él debía tener quien se defendía, la necesidad, la razonabilidad de los medios empleados y la actualidad o inminencia de la agresión ilegítima. La defensa contra quien agrede consuetudinariamente presenta varias peculiaridades que solamente pueden ser apreciadas apropiadamente en el contexto de violencia que excede la concreta agresión que finalmente desencadenó la defensa[30].
En definitiva, el fundamento de la inminencia podría radicar en las agresiones constantes que sufre la mujer y en los conocimientos que, como víctima de maltratos reiterados, tiene de las reacciones de su agresor. Podría analizarse en función de la permanencia de la agresión en el tiempo -pasado, presente, y altas probabilidades en términos de representación de que ocurra futuro próximo- y de la desproporción de fuerzas que hace que una defensa cara a cara sea ineficaz. Es decir, podríamos argumentar que se está frente a un delito permanente por parte de su pareja mediante agresiones incesantes y por eso actuales, a pesar de que por un breve lapso se hayan interrumpido.
Respecto a la necesidad e idoneidad del medio empleado, desde una simple lectura, el uso de un arma blanca para matar a su pareja no sería racional. Sin embargo, hay quienes sostienen que la víctima no está obligada a elegir el medio menos lesivo siempre. El medio menos lesivo podría ser igualmente idóneo, o suficientemente idóneo. O mejor, el daño marginal infringido deberá estar justificado por el daño marginal prevenido. Teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, ¿debería exigirse a la víctima que soporte un costo que razonablemente considere desproporcionado por usar un medio menos lesivo? Podría ser discutible, más cuando las agresiones y amenazas previas, sumado a la falta de respuesta institucional adecuada por los sesgos existentes dejan a la víctima sin opciones alternativas genuinas. En otras palabras, No es claro que la mujer tenga otras opciones para protegerse y defenderse. Y de tenerlas -siendo conscientes de su ineficacia-, no por ello podrían ser exigibles en el caso concreto.
Por tanto, en casos como el planteado, podría argumentarse que la mujer optó por agredir a su pareja en una situación no confrontacional solamente después de haber intentado infructuosamente recibir ayuda estatal. En estos supuestos, es el propio Estado quien abandonó a la mujer. Frente a dicha situación, podría sostenerse que el Estado no pudo proteger a la mujer contra ataques de terceros y, por ende, se le debe conceder a ésta el derecho de hacerlo preventivamente.
Por otro lado, hay quienes sostienen que, a la hora de analizar las agresiones entre parejas, la legítima defensa se encontraría restringida y que como consecuencia del principio de prevalecimiento del Derecho, se le opondrían restricciones ético-sociales. Al interno de estos vínculos existiría una relación de solidaridad que fundamenta un deber de protección y limita la legítima defensa en caso de medidas defensivas peligrosas para la vida; de este modo, el agredido no puede sin más matar o lesionar gravemente a su pareja, aunque sólo de ese modo pueda evitar con seguridad el golpe, sino que tiene que esquivar o conformarse con medios defensivos menos peligrosos, aun corriendo el riesgo de sufrir daños leves.
Pero estas restricciones solo regirían mientras la agresión no anule los deberes de solidaridad del agredido. Y es que “(…) ninguna mujer tiene por qué soportar malos tratos continuos (incluso leves), que denigran su dignidad y la convierten en un objeto de la arbitrariedad del marido. Una mujer que es apaleada casi a diario por su marido por motivos insignificantes, ya no le debe solidaridad de la que él mismo hace tiempo que se ha desligado; por eso puede hacerle frente con un arma de fuego si no puede defenderse de otro modo, y no está obligada a abandonar la casa en lugar de defenderse”[31].
En conclusión, no es necesario tomar postura y aceptar empáticamente cualquier tipo de defensa que adopte una mujer en estos casos, sino tratar de entender el contexto que subyace a ellos y así comprender por qué, pese a lo que pueda indicarnos una primera impresión, podrían darse los requisitos legales de la legítima defensa, realizando una correcta interpretación teleológica.
Teniendo en cuenta la problemática de género expuesta, a la hora de analizar un caso como el mencionado, se advierte una respuesta institucional acorde en términos de igualdad y/o de justicia, pues su abordaje se realizó desde una perspectiva de género que conllevó con razón a la exoneración de C., P. E y N., P. M., pero eso no quita que el tan penoso y lamentable hecho que pasó, se debió paradójicamente también, a una falta de respuesta institucional acorde, oportuna y concomitante al contexto de violencia que se venía acreditando en la Justicia de Paz letrada desde hacía varios largos años.
Algunas sentencias de tribunales de nuestro país en los últimos tiempos han reflejado esta propuesta utilizando la perspectiva de género a la hora de interpretar la normativa aplicable. Aclaro que -sin necesariamente descreer prima facie de los dichos de la mujer-, este criterio valorativo tendrá más consistencia cuando las situaciones previas y permanentes de violencia denunciadas estén materialmente acreditadas en la causa[32].
A esta altura podría ser de utilidad interpretar la noción de “inminencia” aunque sea siendo conscientes de los sesgos de género en ella arraigados. Ello, va de la mano con evitar convertir este tipo de casos en casos “fáciles” de legítima defensa, para analizarlos conforme los lineamientos desarrollados.
Por otro lado, en función de los compromisos que asumió nuestro país en la materia, dada la naturaleza de los sucesos, los magistrados deberían abordar y examinar estos casos a la luz de las convenciones internacionales adoptadas.
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[1] Para ser más preciso, dicha causalidad conllevó un paro cardíaco traumático generado por la asfixia que tuvo por bronco aspiración de sangre secundaria a las heridas de arma blanca, y por un traumatismo grave de cráneo.
[2] De conformidad con las previsiones del art. 34 Incs. 6° y 7° del Código Penal, respectivamente.
[3] Dentro del cual hicieron referencia al “síndrome de la mujer golpeada” y a la “teoría de la sobreviviente”.
[4] Es decir, ataques que no se podrán neutralizar cuando se tornen inminentes, siendo la acción defensiva preventiva la única manera mediante la cual se puede evitar la agresión futura.
[5] Basta al respecto traer a colación la agresión física con el empleo de una hidro-lavadora en pleno invierno contra C., P. E., a la par que N., A. E. le aplicaba golpes de puño y patadas, suceso que generara la exclusión de hogar de aquél dictada el 19lOGl2O17 por el Juzgado de Paz de José C. Paz; los constantes improperios e imprecaciones tales como graves insultos, y otros como «mala madre», «sin cerebro», «poca cosa», «horrible»; la negación de la paternidad de los hijos que tenían en común; la prohibición de emplear un aparato de telefonía celular que fuera propio; el aislamiento de los seres queridos (familiares y amistades); la obligación a ejercer la prostitución contra su voluntad, mientras era observada y controlada por N., A. E.; las amenazas de atentar contra la integridad de sus hijos y otros familiares y las agresiones físicas y verbales sufridas por los menores y presenciadas por C., P. E., entre las que cabe apuntar el haber envuelto el cuello de N., P. M con un cable de plancha para el pelo simulando ahorcarla, siendo que cuando dicho suceso llegó a conocimiento de terceros, N., A. E. tomó a golpes a su hija mediante cintazos y patadas para culminar arrojándole baldes de agua fría en el exterior, también en época de bajas temperaturas, el arrojarle comida y afirmarle que debía «agradecer» que no la violara; los golpes y amenazas a N., G. a fin de que aprobara materias en el colegio; golpes e insultos al menor de los hijos, N., R., con el objeto que aprenda a escribir, y agresiones físicas a N., J., a quien levantó en el aire de los cabellos a fin de propinarle golpes por varios minutos, hasta conseguir que la niña se orinara por lo sufrido. Los hechos precedentemente narrados son sólo algunas de las innumerables situaciones en las que C., P. E. sufrió por más de veinte años en su cuerpo y en su psiquismo; agresión física, verbal, psicológica, sexual, económica y simbólica.
[6] En su análisis el Sr. Juez «a quo» dijo tener en cuenta la perspectiva de género y relevar el relato brindado por las imputadas y la situación de C., P. E. en el contexto de violencia por ella padecido; a su vez tuvo por acreditada dicha violencia en función de los testimonios obrantes en autos, encuadrando tales agresiones en el supuesto de «violencia doméstica y de género».
[7] Art. 1ro. de la Convención interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer, conocida como «Convención de Belem do Pará», aprobada por el Congreso Nacional mediante el dictado de la ley nro.24.632 (CN, arts. 3l y 75 inc. 22), que motivara la posterior ley nro. 26.485, que define los distintos tipos de violencia y que dispone a su vez, como pauta la amplitud probatoria, a fin de tener por acreditados los extremos del caso (art. 16, «i»).
[8] Así lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «R., C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nro.63.006 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV» el 29/10/19 donde, con cita de un documento del Comité de Seguimiento de la Convención de Belem do Pará (CEVI), sostuvo la recomendación de «… incorporar un análisis contextual que permita comprender que la reacción de las víctimas de violencia de género no puede ser medida con los estándares utilizados para la legítima defensa en otro tipo de casos, en tanto la violencia contra la mujer tiene características específicas que deben permear en el razonamiento judicial…la persistencia de los estereotipos y la falta de aplicación de la perspectiva de género, podría llevar a valorar de manera inadecuada el comportamiento.»-
[9] En atención al primero de los elementos, la agresión ilegítima, se dará sin necesidad de que sea una de tipo físico, pues puede tratarse de una amenaza, un acto de intimidación, el que tampoco requiere ser un delito penal, y ello así en tanto se da en el marco de agresiones constantes, por lo que también se explica la no exigencia del carácter de actual de dicha agresión puntual, el que en definitiva se lo da la frecuencia de la violencia ejercida sobre la mujer, la brutalidad constante en la que la concreción del ataque puede darse en cualquier momento. Algunos autores hablan de «flexibilizar” el requisito de actualidad y de no sopesar cada suceso como un hecho aislado, sino con un carácter continuo. Así, el peligro corrido por la mujer no se interrumpe, se halla siempre presente, en un ciclo de violencia que no cesa, sino que se dosifica y puede emerger con toda su fuerza inesperadamente y sin explicación causal lógica alguna en todo momento, la violencia es cíclica, regular, si ocurrió, volverá a ocurrir.
[10] De la declaración de C., P. E, surge -«yo sabía que si yo no hacía algo él me mataba a mí… y me amenazó con que lo iba a terminar todo… Me había amenazado que me iba a matar a mí a los chicos… Yo no fui a la casa de mis hermanas porque él me dijo que si volvía iba a matar el hijo más chico de mi hermana y mi hermana, me iba a matar a mi porque por mi culpa iba a perder a su hijo…”-, aseveraciones que amén de no resultar unánime en la doctrina la exigencia de elementos subjetivos en la causal de justificación, acreditan el convencimiento de que C., P. E. sabía que se defendía y esa fue su intención.
[11] Aseveró: «…él me dijo con una mirada de odio a mí y a mis hijos que hoy se terminaba todo.»
[12] Contundente el punto la pericia psiquiátrica que afirma al momento del hecho «…un estado de lucidez de conciencia, pero dominada por temores crecientes, y la vivencia, al menos subjetiva, de riesgo certero de muerte.»
[13] Dicho síndrome, el de la mujer maltratada, es una construcción desarrollada por la psicóloga estadounidense Lenore Walker en 1984 para explicitar la naturaleza cíclica del vínculo de maltrato de la mujer por parte de su abusador y los efectos psicológicos y el trauma que deriva de tal relación. Lo resume en tres fases cíclicas: creación de la tensión, episodios violentos agudos y reconciliación amorosa, todos los que se dan en la relación entre C., P. E. y N., A. E. y que de algún modo explican el alegado comportamiento amoroso» por parte de la N., A. E. para con su familia, alegado por la fiscalía.
[14] Numerosos son los casos en los que mujeres maltratadas por sus parejas los atacan cuando éstos se encuentran inconscientes, ya sea por estar dormidos o bajo los efectos de alguna sustancia, pues es la única situación que les disminuye la sensación de temor y les da valor para creer que tendrán éxito en su tarea, máxime teniendo en consideración las diferencias de contextura y fuerza física que suele darse entre las partes.
[15] Handl, Melisa N., Mujeres abusadas que matan: una mirada de género a la legítima defensa y al «síndrome de la mujer golpeada» en el derecho canadiense desde el caso R. v. Lavalle», disponible en https://ojs.austral.edu.ar/index.php/juridicaaustral/article/view/407/653
[16] Es importante destacar que C., P. E. sí se había retirado de su domicilio en varias oportunidades con anterioridad, (ver al respecto su propia declaración y la de la testigo P.C.) más en aquellas ocasiones regresó al hogar a instancias del propio N., A. E. y/o de su hija quien le refería que el padre golpeaba a los menores y no los alimentaba, todo lo cual, obedece, una vez más al propio ciclo de la violencia ejercida sobre la mujer y la vulnerabilidad de ésta, pudiendo advertirse lo infructuoso que resultó alejarse de la vivienda que compartían, pues los sucesos de agresión por parte del hombre continuaban dándose.
[17] Nótese que la testigo N., O. L. refirió que C., P. E. procuró suicidarse tomando pastillas y en idéntico sentido, obra la declaración de C., G. del V. en cuanto que N., P. M, se auto infligía lesiones cuando su padre la maltrataba.
[18] https://www.bbc.com/mundo/noticias-57559865
[19] Lema, Mariano N., Suarez, Brizuela, “Violencia contra la mujer y el supuesto de la víctima victimaria. Un abordaje con miras a contribuir a la formación de una justicia con perspectiva de género”, edición 1 revista en Ciencias penales y sistemas judiciales de IJ EDITORES, Buenos Aires, 2019. IJ-DCCCXL-84.
[20]DI CORLETO, J.; MASARO, M. L., PIZZI, L., Legítima defensa y géneros. Una cartografía de la jurisprudencia argentina, Secretaría de General de Capacitación y Jurisprudencia del Ministerio Público de la Defensa, diciembre 2020, p.32.
[21]CSJN «R, C.E.”, nro. 733/2018, del 29 /10/19.
[22] Lema, Mariano N., Suarez, Brizuela, “Violencia contra la mujer y el supuesto de la víctima victimaria. Un abordaje con miras a contribuir a la formación de una justicia con perspectiva de género”, edición 1 revista en Ciencias penales y sistemas judiciales de IJ EDITORES, Buenos Aires, 2019. IJ-DCCCXL-84.
[23]CSJN “RCE”, causa nro. 733/18, del 29/10/19. Y más específicamente, explicó que “…para la procedencia de la legítima defensa, el artículo 34, inciso 6°, del Código Penal exige la concurrencia de: a) agresión ilegítima, entendida como la amenaza de lesión o puesta en peligro de bienes protegidos, que está en curso o es inminente y es emprendida sin derecho. En el documento referido, se señala que la violencia basada en el género es una agresión ilegítima definida por la Convención y que la inminencia debe ser considerada desde una perspectiva de género. Se sostiene que en las uniones de hecho o derecho, la violencia de género no debe concebirse como hechos aislados sino en su intrínseco carácter continuo, porque en forma permanente se merman derechos como la integridad física o psíquica. La inminencia permanente de la agresión, en contextos de violencia contra la mujer, se caracteriza por la continuidad de la violencia –puede suceder en cualquier momento y ser detonada por cualquier circunstancia– y su carácter cíclico –si fue maltratada, posiblemente vuelva a serlo–… El requisito b) del citado artículo 34, esto es, la necesidad racional del medio empleado, exige que se verifique una situación de necesidad de defensa y que el medio empleado sea racionalmente adecuado (necesario) para impedir o repeler la agresión y conlleva una cierta proporción entre la agresión y el medio empleado y entre el daño que se evita y causa. El principio de menor lesividad no obliga a usar medios de dudosa eficacia. El aludido documento del CEVI señala que este requisito también se debe evaluar desde la perspectiva de género, que implica considerar el contexto en que se da la agresión y la respuesta. No requiere la proporcionalidad entre la agresión y la respuesta defensiva porque existe una relación entre la proporcionalidad y la continuidad de la violencia. Se sostiene allí que la aparente desproporción entre la agresión y respuesta puede obedecer al miedo de la mujer a las consecuencias por una defensa ineficaz y se subraya que existe una relación entre la defensa empleada y los medios con que las mujeres disponen para defenderse. No se requiere la proporcionalidad del medio, sino la falta de desproporción inusual entre la agresión y la defensa en cuanto a la lesión… Por último, el punto c) exige la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entiende que es suficiente la que resulta idónea para provocar la agresión, aunque se trata de un concepto relativo, que debe referenciarse al caso concreto; … Para el CEVI interpretar que cualquier comportamiento anterior a la agresión es una ‘provocación’ constituye un estereotipo de género.
[24] Y es que, si los sesgos y su correlación directa con la falta de respuesta institucional continúan, creo que hay buenas razones para evaluar ciertos casos particulares a la luz del instituto de la legítima defensa (artículo 34, inciso 6 del Código Penal de la Nación), pero con una mirada más amplia, bajo una perspectiva de género. Esto último, es una carencia que prima en muchos ámbitos, particularmente en el de la justicia, lo cual se ve reflejado en las sentencias judiciales y no hace más que acentuar la desigualdad y la discriminación. Con casos particulares, me refiero a casos “difíciles” -pero no por ello menos reales-, donde colapsan los requisitos tradicionales de la legítima defensa.
[25] Entre ellos, se destacan la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación hacia las Mujeres (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -conocida como la Convención de Belem do Pará-, los que implican obligaciones y compromisos concretos, pero aun así existe una brecha entre la extensión del problema de la violencia y su efectiva atención.
[26] Un grupo de casos que dejan en evidencia los sesgos favorables a la justificación de la violencia cuando el autor es hombre. Caso A: Sara Thornton recibió cadena perpetua por asesinar a su marido mediante puñaladas luego de que él, alcohólico y violento, le dijese tras una discusión que la mataría mientras dormía. Caso B: Josehp McGrail recibió una sentencia en suspenso de dos años tras matar a patadas a su esposa alcohólica mientras esta yacía borracha. El juez Popplewell declaró que ella “hubiese hecho hasta que un santo perdiera la paciencia”. Ambos casos no sólo reflejan sesgos favorables a la justificación de la violencia cuando el autor es hombre, sino también una completa falta de perspectiva de género, cuando la que se defiende es mujer. Estas afirmaciones, al presente, nos traen una información genética y nos permiten ingresar a las discusiones actuales mediante la reconstrucción del contexto, con una mirada más microscópica.
[27] La opción por un «sistema abierto del Derecho penal» implica, por un lado, que el conocimiento existente se dispone en un orden removible en cualquier momento; y, por el otro, que los casos y problemas todavía” no advertidos no se juzgarán sin reparos por el mismo rasero, sino que siempre habrá ocasión para modificar el sistema dado”.
[28] Fernández Madrid, Tomás, “Violencia de Género y nuevas fronteras para la legítima defensa”, en Revista en ciencias penales y sistemas judiciales Nº 7, IJ Editores, Buenos Aires, agosto de 2021.
[29] Imaginemos el siguiente caso hipotético: unos marineros saben que el barco en el que viajan va a hundirse dentro de los próximos 10 días, pero no saben exactamente cuándo. Están próximos a llegar a destino, pero aún el barco no se hundió. Para quebrantar su deber de no abandonarlo, ¿deben esperar a estar en peligro inmediato –temporalmente- de hundirse? Intuitivamente diría que no.
[30] Fernández Madrid, Tomás, “Violencia de Género y nuevas fronteras para la legítima defensa”, en Revista en ciencias penales y sistemas judiciales Nº 7, IJ Editores, Buenos Aires, agosto de 2021. Enlace:
[31] Fernández Madrid, Tomás, “Violencia de Género y nuevas fronteras para la legítima defensa”, en Revista en ciencias penales y sistemas judiciales Nº 7, IJ Editores, Buenos Aires, agosto de 2021.
[32] Es de vital importancia tener presente que tal obligación estatal no se satisface únicamente con una pronta canalización de aquellos casos donde la cuestión de género es evidente, sino que importa el deber de ampliar el prisma y reconocer que se trata de una problemática que, por su transversalidad, se cristaliza de diversas formas y que debe ser seriamente analizada en los supuestos en que se invoque, incluso cuando sea, como en el caso, a modo de hipótesis defensista; en definitiva podría configurarse aquí un contexto de violencia desatendido.