La reparación integral del daño ambiental en el derecho penal: El caso “Palo Santo” – Gustavo Aboso

(Autor: Aboso, Gustavo/ Fecha: 01/09/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00013)

Gustavo Aboso es Doctor en Derecho (UNED- Madrid). Defensor de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesor de posgrado de Derecho Penal (UBA, Universidades Austral, Belgrano, Nacional Mar del Plata y del Salvador). Profesor invitado de la Universidad de Azuay (Ecuador), Universidad Mayor San Andrés (Bolivia), Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) y de la Universidad Católica de San Pablo (Perú). Autor del Código Penal de la República Argentina comentado y concordado, 6.a ed., 1.a reimp., 2022; Derecho penal ambiental. Estudio sobre los principales problemas en la regulación de los delitos contra el ambiente en la sociedad del riesgo, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2016; entre otras obras. Director del Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de ElDial.

SUMARIO: § 1. Introducción.- § 2. El caso “palo santo” y el problema de la tala indiscriminada de bosques.- § 3. El contenido material del concepto de ambiente en el derecho penal.- § 4. La protección de los bosques nativos, su relación con la especie palo santo y su proyección sobre el ecosistema y la identidad cultural de los pueblos aborígenes.- § 5. La reparación integral en materia de delincuencia ambiental.- § 6. La comunidad nativa como víctima directa del daño ambiental.- § 7. La participación de funcionarios ambientales y su influencia en la reparación integral.- § 8. La responsabilidad penal de la empresa por el delito ambiental.- § 9. Cuantificación del daño ambiental en relación con el alcance de la reparación integral ofrecida.- § 10. Palabras finales.

I.-  Introducción

La Ley 27.147 introdujo en el texto del artículo 59 del Código Penal el mecanismo de la reparación integral del perjuicio como forma de extinción de la acción pública en un claro guiño a la justicia restaurativa como tercera forma de solución del conflicto intersubjetivo que permite a los protagonistas ensayar un acuerdo conciliatorio. Si bien nuestro código penal centenario responde a una política criminal totalmente distinta a la que impera en nuestra moderna sociedad, se impone la necesidad de la expropiación inversa del conflicto social a la víctima y la de suministrar las herramientas jurídicas pertinentes para satisfacer el objetivo de una participación igualitaria de la víctima de delito en la tentativa de solución del caso y lograr así una reparación integral por parte del autor que la colocó de manera arbitraria en esa condición es una finalidad político-criminal obligada a partir de una relectura dinámica de los derechos y garantías de la víctima a la luz del texto constitucional.

Sin embargo, este objetivo que parecía a primera vista sencillo, lejos de eso originó una relación de tensión con el titular del ejercicio de la acción pública, ya que el principio de autonomía de la víctima y los derechos y garantías reconocidas en la Ley 27.372 brindó el soporte normativo necesario para que la víctima pudiera conciliar o mediar con el autor del delito y celebrar un acuerdo voluntario en el que se ponga término al conflicto que los tienen como protagonistas. Este nuevo papel de la víctima en el proceso penal precipitó una jurisprudencia que a tientas fue trazando de manera tímida, y a veces de manera confusa, cuál sería el sentido y el alcance del principio de autonomía de la víctima en el proceso penal^[1]. Así pues, no resulta extraño que la falta de consentimiento del agente fiscal haya sido considerado como un obstáculo legal para la celebración de un acuerdo entre el autor y la víctima. Quizá, sin quererlo, esa exégesis judicial pecaba en exceso de subrogar los derechos de la víctima y producía una nueva forma de revictimización secundaria que se creía superada desde la independencia de las acciones punitivas impulsadas por el acusador público y el privado (querella), pero que esta nueva realidad normativa hacía imperioso revaluar el verdadero límite de la participación activa de la víctima de delito en el proceso penal.

Otro problema que surgió de manera inmediata fue el solapamiento de la facultad del Congreso Federal de dictar normas penales y su reglamentación en las leyes procesales provinciales. Mientras que la incorporación de los mecanismos de solución de conflictos alternativos a la pena fue una decisión político-criminal acertada con la finalidad de morigerar las asimetrías propias del proceso penal y el papel secundario asignado a la víctima, las leyes procesales avanzaron de manera decidida sobre el ámbito de aplicación de los institutos de la conciliación y la reparación integral. Recuérdese que el artículo 59, inciso 6°, del Código Penal no establece límite alguno en su aplicación, es decir, no se refiere a la naturaleza dolosa o imprudente del delito, ni tampoco si se trata de un subproducto específico o forma de violencia institucionalizada. En definitiva, el legislador no introdujo restricción alguna en la aplicación de los referidos institutos, circunstancia que se presenta más como un defecto que una virtud. Por lo tanto, las legislaturas provinciales creyeron necesario y oportuno recortar el ámbito de acción de la conciliación y la reparación integral, en especial, para no generar una respuesta institucional contradictoria frente a ciertas formas de criminalidad organizada o la violencia de género. Ejemplo de ello es el artículo 34 del Código Procesal Penal de la Nación^[2] que habilita la aplicación de los mecanismos de la justicia restaurativa de delitos sujeto a la condición de que se trate de infracciones de naturaleza patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. Tal disposición procesal peca de insuficiente al mismo tiempo que revela la partida errónea de su premisa, ya que asimila la conciliación y la reparación integral como una cuestión económica entre el autor y la víctima, pero sin quererlo vacía de contenido a la finalidad político-criminal que guía el reconocimiento normativo de la justicia restaurativa, es decir, no se trata de una mera compensación económica entre las partes, ello resulta no sólo improductivo, sino innecesario frente a la existencia de un sistema civil de reparación del daño, incluso en el mismo procedimiento penal mediante la constitución de actor civil. Por su parte, los artículos 29, 30 y 31 del Código Penal regulan el deber, el modo y la forma de reparación del daño producido a los intereses de la víctima como parte integral de la condena. En cambio, el instituto de la conciliación y la reparación integral operan en un nivel distinto y con una finalidad opuesta al régimen de reparación e indemnización del daño establecido en la sentencia, esto es, la voluntariedad del acuerdo como expresión de la autonomía de la víctima y el reconocimiento de sujeto autónomo de derecho que prioriza sus intereses individuales a los de la comunidad que siempre confluyen en el accionar del agente fiscal.

II.- El caso “palo santo” y el problema de la tala indiscriminada de bosques

El caso que motiva nuestro comentario es el intento de contrabando de madera extraída de manera ilegal de la provincia de Salta mediante la presentación de permisos adulterados que aprobaban la exportación de ese género de producto protegido^[3]. La maniobra fue orquestada por una empresa que presentó los permisos fraguados ante la autoridad ambiental nacional, pero ningún funcionario u organismo competente, en este caso la Dirección Nacional de Bosques, había expedido la autorización ambiental necesaria para la tala de los árboles en cuestión (palo santo o Bursera graveolens), ya que en esa empresa criminal participaron funcionarios y particulares con el objeto de burlar el control aduanero y así lograr un beneficio económico espurio derivado de la venta del producto sujeto a control. La madera de esta especie arbórea se utiliza con fines comerciales como incienso y es muy solicitada en el mercado mundial y dentro de la cultura del bienestar personal.

Como se puede extraer de la lectura del fallo en comentario, existió en este caso una actividad organizada y coordinada entre varios sujetos que se extendió desde la tala indiscriminada y no autorizada de bosques de esa especie hasta el intento de exportación con fines de comercialización internacional. No sólo ninguna autoridad ambiental había autorizado la tala de los bosques ubicados en la provincia de Salta, sino que se fraguaron documentos públicos con el objeto de enmascarar la operación ilícita ante la autoridad ambiental competente. En esta maniobra delictiva participaron funcionarios, lo que claramente agrava la naturaleza del delito.

Una vez que los procesamientos de los principales autores fueran confirmados en la instancia casatoria por los delitos de adulteración de documentos públicos (los certificados CITES necesarios para exportar), se recurrió al instituto de la reparación integral consistente en la donación de $250.000 a una organización no gubernamental; más otra donación de 1.000 plantines de árboles de madera nativa de Salta, y una última de 10 casas prefabricadas, de las que generalmente son entregadas a los pueblos originarios de la zona. El fiscal prestó su consentimiento para la reparación integral propuesta, pero lo condicionó al incremento del monto de la donación hasta el $1.000.000, más la entrega gratuita de 3.000 plantines a la municipalidad de la zona afectada y la construcción de 50 casas prefabricadas. Los imputados aceptaron sin rechistar las modificaciones a la propuesta original y sellaron el acuerdo. Sin embargo, el juez de primera instancia rechazó el acuerdo conciliatorio entre las partes.

El fundamento principal del rechazo se centró en el modo de actividad organizada y la calidad de los funcionarios provinciales que procuraron cohonestar esa actividad criminal. En este sentido, se señaló en los fundamentos del rechazo de esa forma de extinción de la acción pública que se había corroborado la participación de cuatro funcionarios provinciales, uno de ellos el mismo titular de la secretaría ambiental provincial y el resto todos funcionarios de primer orden que ocupaban cargos de responsabilidad en esa área específica. En consecuencia, más allá de cualquier otra consideración, se rechazó la reparación integral por el carácter organizado de la maniobra, la participación de funcionarios provinciales que tenían el deber institucional de velar por la integridad y la conservación del medioambiente, a lo que se sumó lo exiguo de la reparación acordada frente al pasivo ambiental producido.

Recurrida la decisión de primera instancia, le tocó intervenir a la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que, por mayoría, confirmó la decisión de rechazar el acuerdo de reparación integral bajo el fundamento de que este instituto era una forma de extinción de la acción autónoma de la disponibilidad de la acción pública en cabeza de los representantes del Ministerio Público Fiscal, citando en su apoyo el debate parlamentario sobre su naturaleza y condición^[4]. En el voto preopinante se hace referencia de manera expresa a la participación de la víctima de delito durante el trámite del acuerdo como expresión del empoderamiento de aquella frente al autor.

Apelada una vez más la decisión de segunda instancia, ahora intervino la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal que también homologó la resolución apelada mediante el rechazo del recurso de casación y recogió entre sus fundamentos las valoraciones efectuadas por el juez de primera instancia al expedirse de manera negativa sobre la aplicación de la reparación integral como forma de extinción de la acción pública^[5].

Tanto en la instancia original como en las sucesivas instancias judiciales se puso el énfasis en, por lo menos, dos temas que están estrechamente vinculadas entre sí, a saber: (a) si el bien jurídico colectivo medio ambiente, desde una perspectiva eco-antropocéntrica, puede ser objeto de acuerdo entre las partes interesadas, por lo tanto, en este interrogante se entremezclan a su vez dos cuestiones adicionales conectadas con la tutela efectiva de ese interés comunitario para la generación presente como las futuras y que condicionan la primera: el primer interrogante sería el siguiente: ¿Puede el medio ambiente ser objeto de acuerdo conciliatorio o de reparación integral? Contestada por la afirmativa, entonces, debemos decidir si el fiscal de manera solitaria puede acordar el contenido de la reparación integral. El segundo tema se refiere a la individualización de la víctima en el daño ambiental. A continuación pasaremos revista a cada una de ellas de manera particularizada.

III.- El contenido material del concepto de ambiente en el derecho penal

Existen dos tendencias en pugna en la dogmática penal sobre el sentido y el alcance del concepto material del bien jurídico. La primera, predica la necesidad de regresar a la posición originaria de tutelar bienes jurídicos de carácter individual y limitar los bienes jurídicos supraindividuales. Como consecuencia de esto, se discute la necesidad de la intervención punitiva para la protección del medio ambiente, tarea que podría ser asignada a otros sectores del ordenamiento jurídico y preservar al mismo tiempo el principio de mínima intervención de la ley penal. La postura contraria sostiene, en cambio, que el derecho penal debe hacer frente a las necesidades político-criminales que plantea la criminalidad moderna y, en especial, la criminalidad organizada, por lo tanto, la inclusión de bienes jurídicos de tercera generación como el ambiente aseguraría que la ley penal no padezca de anacronismo y como herramienta de control social sea hecha a imagen y semejanza de la sociedad que procura controlar^[6]. 

Más allá de que sobre este tema nos hemos explayado en profundidad en otra ocasión^[7], podemos acá resumir las posiciones más comunes sobre la perspectiva del concepto material de bien jurídico en el derecho penal ambiental^[8]. Nuestra legislación punitiva abarca distintas expresiones de criminalidad ambiental caracterizada por una fuerte diáspora normativa que impide conceptualizar de manera armónica los intereses penalmente amparados en cada una de las leyes especiales. Podemos decir, en cambio, que cuando se parte de la exégesis de los dispositivos penales regulados en la Ley 24.051 (Ley de Residuos Peligrosos), la doctrina nacional afirma que la salud pública es el bien jurídicamente protegido. De la simple redacción de los artículos 55 y 56 de esa ley puede colegirse esta interpretación, en particular, porque las normas penales reenvían a la escala penal prevista en el artículo 200 del Código Penal que sitúa a la salud pública como el prototipo de bien jurídico penalmente tutelado. Esta solución goza de consenso en nuestra doctrina y se emparenta con una concepción antropocéntrica del medio ambiente, es decir, la contaminación dolosa como imprudente serán punibles si ponen en riesgo concreto la salud pública. En cambio, nosotros hemos propuesto una interpretación eco-antropocéntrica que pasa por reconocer la complejidad del consorcio de intereses protegidos por esa ley, la salud pública en primer orden, pero sin dejar de subrayar que la polución del agua, el suelo, el aire y la atmósfera en general reconoce una modalidad específica de contaminación industrial que le brinda autonomía normativa a los mencionados tipos penales^[9].

A su vez, esta perspectiva estaría confirmada por el objeto de tutela de un conjunto de leyes que son clasificadas como ambientales, por ejemplo, las Leyes 14.346 y 27.330 se refieren al maltrato animal en su conjunto y más allá de algunas matizaciones que introduce la última de ellas respecto de la mayor protección penal brindada a los perros frente a la explotación comercial, circunstancia que permite construir un injusto diferenciador entre ambas leyes, la concepción tradicional sostiene que el interés penalmente amparado se identifica con el sentimiento o la empatía humana hacia los animales^[10], explicación que difícilmente pueda conciliarse con el principio de lesividad en el derecho penal. En cambio, puede afirmarse que nuestra legislación ambiental, en consonancia con los principios de protección mínima fijados en el artículo 41 de la Constitución Nacional, excede por lejos el amparo de intereses colectivos de carácter antropocéntrico, incluyendo a los animales domésticos, la fauna, la flora y los recursos naturales como candidatos idóneos de amparo punitivo.

Existe un principio de aceptación cada vez más acentuado de reconocer una personalidad jurídica propia a los elementos abióticos y bióticos que integran de manera funcional el ecosistema. Este proceso se viene desarrollando de manera progresiva e implacable a partir de una doctrina judicial proactiva enfocada en la protección efectiva del medio ambiente. Desde la declaración judicial que les reconoció personería jurídica a los ríos Vilcabamba en Ecuador, Ganges y Yamuna en la India hasta el Whanganui en Nueva Zelanda^[11], y en nuestro país el caso testigo de la orangután Sandra^[12], se acoge la posición ecocéntrica para brindar mayor tutela jurídica a los elementos que componen el medio ambiente y hacer operativo así los derechos de tercera generación establecidos en las constituciones modernas, en especial, el deber de protección de los ecosistemas en sus tres niveles de acción: el individual, el comunitario y el estatal. Para ello, el Acuerdo de Escazú representa un avance decisivo en esa dirección cuando se establece como derechos ambientales prioritarios los del acceso a la información, la participación y la justicia. Respecto de este último, debemos entender que el acceso a la justicia no se satisface únicamente mediante el reconocimiento de derechos ambientales individuales y sociales, sino que un paso indispensable y superador debe ser el de regular la representación jurídica del ambiente en el proceso judicial o administrativo mediante la creación del cargo de defensor del ambiente.

Respecto del indiscutible daño ambiental que provocó la tala indiscriminada y no autorizada de bosques nativos de la especie protegida en cuestión, cabe colegir que la Ley 26.331 ofrece una pálida respuesta punitiva que incursiona de modo directo en el derecho administrativo sancionador (artículo 29) que, más allá de algún apunte posterior que hagamos sobre ello, demuestra a las claras que la protección de los bosques nativos esquiva de manera intencional de solución penal. Al tratarse de una explotación no autorizada y depredadora de recursos naturales, no está en juego la propiedad privada, ya que aunque los bosques nativos tutelados constitucionalmente se encuentran emplazados en predios particulares, el recurso natural se encuentra alcanzado por la citada ley que reglamenta y condiciona su explotación comercial. Por lo tanto, no estamos frente a un daño individual (artículo 183 del Código Penal) y más allá de la eventualidad de aplicar una modalidad agravada (artículo 184, inciso 4° o 5°, o ambos del mismo texto), lo cierto es que los bosques nativos pertenecen al dominio público provincial, pero con resguardo nacional.

IV.- La protección de los bosques nativos, su relación con la especie palo santo y su proyección sobre el ecosistema y la identidad cultural de los pueblos aborígenes

La Ley 26.331, llamada “Presupuestos mínimos de protección de bosques nativos”, establece “los presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos, y de los servicios ambientales que éstos brindan a la sociedad. Asimismo, establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos por los servicios ambientales que brindan los bosques nativos.”

En el caso analizado, la exportación frustrada de la especie nativa conocida como palo santo y la presentación de documentos públicos apócrifos son la consecuencia de una deforestación prohibida. La citada ley exige la autorización administrativa previa (artículos 13 al 21) para la tarea de desmonte, definido como “toda actuación antropogénica que haga perder al bosque nativo su carácter de tal”. La importancia de los bosques nativos está en su relación funcional con el resto de los elementos que integran el ecosistema y brindan un servicio social que se refleja en la regulación hídrica, la conservación de la biodiversidad, el suelo y la calidad del agua, la fijación de emisiones de gases con efecto invernadero, la contribución a la diversificación y belleza del paisaje y la defensa de la identidad cultural (artículo 5° de la Ley 26.331).

Además de los citados beneficios para el medio ambiente y el hombre, existe un aspecto de la necesidad de protección de los bosques nativos que está asociada de manera inexorable a la integración cultural de los pueblos originarios. La ley establece, en su artículo 2°, in fine,  de manera prioritaria esta función socioambiental cuando excluye de su aplicación “todos aquellos aprovechamientos realizados en superficies menores a diez (10) hectáreas que sean propiedad de comunidades indígenas o de pequeños productores.” De este modo se realza y tutela la relación simbiótica que existe entre el habitante originario y el bosque nativo como una unidad sintética cultural que permite explicar la función de los bosques en el proceso de explotación de la comunidad indígena para su conservación, trascendencia y herencia cultural. La dependencia funcional de los pueblos aborígenes con los bosques nativos subraya la identidad cultural, al mismo tiempo que su conservación y reforestación se torna imprescindible para evitar lo que podría ser considerado como un ecocidio, puesto que la sobreexplotación de los bosques nativos conduce de manera directa a los efectos negativos en el ecosistema, entre ellos, la deforestación, la desertificación y la extinción de especies autóctonas con la contaminación ambiental subyacente que provoca en última instancia la migración forzosa de la comunidad nativa.

La Bulnesia Sarmientoi, nombre científico que recibe el palo santo, es una especie forestal autóctona que se encuentra dispersa entre las provincias de Chaco, Formosa y Salta. Esta especie se encuentra protegida por la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), aprobada mediante Ley 22.344, al estar incluida en el Apéndice II de la citada convención. La exportación con fines de comercialización de esta especie requiere la concesión previa de la autoridad de aplicación mediante la presentación de un permiso de exportación, justamente el objeto del procesamiento fue la maniobra de obtener los permisos administrativos de manera fraudulenta al adulterar los formularios respectivos. La Resolución 393/13 de la ex Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable^[13], actualmente con rango ministerial, estableció un informe trimestral referido a los permisos de planes de manejo y cambio de uso de suelo para exportación de palo santo a presentar por las autoridades de las provincias antes citadas. La resolución obliga a la autoridad provincial a informar de manera trimestral sobre la explotación de la especie referida y así fijar un control más efectivo por parte de la autoridad nacional. Posteriormente, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible emitió la Resolución 59/2021, en consonancia con lo dispuesto por la anterior resolución mencionada, que extendió el ámbito de protección de la especie palo santo y reglamentó los criterios de adjudicación de cupos para la explotación sustentable.

En el caso judicial acá ventilado, una empresa intentó obtener los permisos necesarios para talar un bosque de palo santo que estaba ubicado en sus terrenos, pero fracasó en el intento a raíz de la negativa de la autoridad provincial. Sin embargo, el ingeniero forestal que se había encargado de los trámites de desmonte fue nombrado secretario de Ambiente de la provincia de Salta, mientras que el representante de la empresa que presentó nuevamente la solicitud antes rechazada fue funcionario de la misma área y participó de las audiencias públicas celebradas para su concesión. Otra exempleada de la firma también pasó al área pública en la misma secretaría ambiental como directora general de Planificación Territorial de la citada cartera provincial^[14].

V.-  La reparación integral en materia de delincuencia ambiental

El redescubrimiento de la condición de víctima de delitos^[15] y la necesidad de asegurar sus derechos y garantías judiciales^[16] se insertan dentro de un proceso más extenso que se inició décadas atrás y que se fue desarrollando de manera progresiva hasta culminar en nuestros días con el pleno reconocimiento de la calidad de víctima que se traduce en la praxis en la necesidad de que su opinión sea escuchada al momento de adoptar una resolución judicial. Pero, lo más importante es, a nuestro juicio, que detrás del reconocimiento de los derechos victimales está el empoderamiento del papel de la víctima desde un enfoque constitucional^[17].

En términos sencillos, el reconocimiento y el aseguramiento de los derechos y garantías de la víctima de delito eran una materia pendiente para el Estado de Derecho, ya que en su versión clásica se presentaban las garantías judiciales desde una perspectiva unidimensional basada en tutelar la posición del acusado del delito. En cambio, desde hace tiempo ese deber negativo del Estado de no violar los derechos y garantías del imputado en el proceso penal^[18] y la consecuencia imposibilidad de utilizar esa prueba en su contra mediante el desarrollo de la teoría del fruto del árbol envenenado fue mutando hacía otra dimensión positiva que valoró también la necesidad de asegurar los derechos de la víctima. De ahora en más, el sistema jurídico nacional y el internacional están abocados en crear una red de protección eficaz que permita a la víctima de delito ejercer sus derechos constitucionales a la par del acusado. Claramente que esa relación entre acusado/ofendido está plagada de ciertas asimetrías que no pueden ni deben ignorarse o desconocerse, pero en ese trayecto es en el que debe orientarse el reconocimiento de los derechos de la víctima y el deber institucional del Estado en su aseguramiento y promoción. Una versión remozada de esa orientación político-criminal puede palparse con la introducción de los mecanismos de resolución de conflictos alternativos a la pena y el principio de autonomía de la víctima en el proceso, dejando detrás la vieja concepción de que el órgano fiscal deba ser el titulardel monopolio en el ejercicio de la acción pública y así relegar a la víctima a un papel secundario en la búsqueda de alternativas para la solución del conflicto que la tiene como protagonista.

Como señala la doctrina especializada, la justicia restaurativa recurre a la mediación, la conciliación y el arbitraje como medios idóneos para lograr el acercamiento entre el autor y la víctima en un campo de mayor igualdad. En cierta medida el Estado tiene autoconciencia de que el proceso penal se ha transformado en algo extraño, ajeno, para la víctima, donde su opinión y la posibilidad de explorar soluciones más ajustadas a sus propios intereses no son tenidas en cuenta por una administración de justicia que resulta incapaz de apreciar los matices de cada caso^[19].

Sin embargo, en el fallo en comentario, el interés jurídicamente protegido es la fe pública y el control aduanero, por lo tanto, al tratarse de bienes jurídicos supraindividuales la participación de la víctima individualizada resulta ilusoria, pero ello no impide recurrir a la justicia restaurativa en cabeza del acusador público como representante de los intereses de la comunidad^[20], aunque veremos que esta aseveración también merece adoptar ciertas precauciones cuando se trata del medio ambiente y el ecosistema^[21].

En el caso de la “víctima colectiva o difusa”, la tutela ambiental permite la intervención de organizaciones no gubernamentales dedicadas a la protección ambiental. Ellas podrán asesorar a las víctimas directas o indirectas de la contaminación ambiental, pero al mismo tiempo también podrán participar de manera activa en los procesos penales en representación de los intereses colectivos, con arreglo a los presupuestos mínimos establecidos en el artículo 41 de la Constitución Nacional y la Ley 25.675.  

Más allá de compartir los fundamentos de la resolución de primera instancia que rechazó la extinción de la acción pública mediante la reparación integral del daño y las circunstancias especiales que rodearon al caso, en particular, el modo organizado de la maniobra delictiva mediante la participación de una empresa y la intervención de funcionarios provinciales que actuaron en consuno con los coautores de la depredación forestal, pero que, además, infringen de manera descarada sus deberes institucionales derivados de los altos cargos ejecutivos que ocupaban en el organismo público creado con la finalidad de control y preservar el patrimonio ambiental de la provincia de Salta, una cuestión adicional que no fue tratada en ninguna de las instancias judiciales se refiere a la posibilidad de aplicar los mecanismos de resolución de conflictos alternativos a la pena a los casos de criminalidad ambiental, más allá de que una posición favorable podría ser deducida desde sus fundamentos, pero que permanece in pectore.

En una exégesis lineal, el inciso 6° del artículo 59 del Código Penal no establece, a priori, ninguna limitación en cuánto a las modalidades delictivas o restricciones sobre la naturaleza del bien jurídico. Una interpretación sistémica del entramado normativo de la tutela de los derechos y garantías de la víctima de delito, en cambio, parecería favorecer la idea de que la conciliación y la reparación integral como mecanismos de resolución de conflictos alternativo a la pena están orientadas hacia la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos individuales, es decir, en aquéllos cuya titularidad descansa en la individualidad de su titular como expresión del respeto al sujeto autónomo moral y no a los intereses colectivos o comunitarios que están diseñados para asegurar el marco de libertad positiva necesaria en la sociedad pluralista.

A su vez, hemos tenido ocasión de analizar los proyectos de reforma en materia penal ambiental y uno de ellos, en particular, hace referencia al objeto de nuestro estudio en un sentido negativo, vale decir, excluye de manera expresa a los delitos ambientales como candidatos idóneos del sistema de la justicia restaurativa^[22]. El proyecto en sí mismo no brinda mayores detalles sobre los motivos político-criminales de esa decisión, pero seguramente se habrá pensado que el carácter indivisible del bien jurídico tutelado^[23], es decir, el medioambiente y sus elementos constitutivos basados en relaciones funcionales de conservación natural del ecosistema, y la falta de individualización de un perjudicado, circunstancias que podrían hacer impracticable la interacción de los mecanismos de resolución de conflicto alternativos a la pena.

En el derecho penal español, se incorporó los mecanismos de resolución de conflictos alternativos a la pena con el objeto de proporcionar una respuesta más satisfactoria para los intereses de la víctima de delito, en especial, su empoderamiento en el proceso penal en particular, y en el derecho penal en general resulta ser el derrotero seguido en el derecho comparado. La doctrina hispana se ha mostrado permeable a esta aceptación de los instrumentos de la justicia restaurativa en el campo del derecho penal medioambiental a la luz de la infracción regulada en el artículo 325 del Código Penal que sanciona la contaminación ambiental, en términos más tutelares que nuestra propia legislación especial. Según ello, el carácter colectivo o comunitario del bien jurídico medio ambiente no excluye ni restringe esa solución reparadora, pero sería menester introducir una figura de representación de los intereses comunitarios como la llamada “víctima sustituta” o “representante de la comunidad” como parte activa del proceso restaurativo y en calidad de representante del ambiente^[24].

A su vez, el artículo 257 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador establece el deber de restauración y reparación integral de los ecosistemas y la obligación de compensar, reparar e indemnizar a las personas y comunidades afectadas por los daños. El Estado puede asumir ese deber de reparación y restauración, en cuyo caso deberá repetir contra la persona individual o jurídica que haya causado de manera directa o indirecta el daño ambiental^[25].

En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la reparación integral se encuentra consagrada en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que comprende la acreditación de los daños materiales como inmateriales, al mismo tiempo que el otorgamiento de medidas como: a) la investigación  de los hechos; b) la restitución de derechos, bienes y libertades; c) la rehabilitación física, psicológica o social; d) la satisfacción mediante actosen beneficio de las víctimas; e) las garantías de no repetición de las violaciones, y f) la indemnización compensatoria por daño material e inmaterial^[26].Sobre este aspecto debemos reseñar que el medio ambiente constituye un derecho humano fundamental para la conservación de la vida en el planeta y que la destrucción de recursos naturales integra el elenco de delitos internacionales que compone en derecho humanitario internacional.

El artículo 8 del Acuerdo de Roma regula los crímenes de guerra y dentro de ese extenso catálogo se describe en el inciso b), apartado iv), “Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea”^[27]. El daño ambiental extenso, permanente y grave del medio ambiente fuera de todo cálculo militar tuvo como precedente histórico la destrucción masiva de pozos petroleros en Kuwait durante la Primera Guerra del Golfo por parte de tropas iraquíes con el objeto de privar al país invadido de ese recurso natural indispensable para su economía nacional, al mismo tiempo de reducir la influencia de los kuwaitíes en el mercado internacional del petróleo. Entre las acciones bélicas prohibidas también se encuentra el uso de gases o venenos de cualquier naturaleza y forma de presentación para provocar la muerte o lesiones en la población civil o contra las tropas enemigas.

En principio, nos expresamos en contra de esta restricción absoluta por razones más bien prácticas que teóricas. En primer lugar, no parece convincente el argumento de la naturaleza colectiva del bien jurídico tutelado, en especial en nuestra actual régimen penal ambiental que prevé, en el caso de la Ley 24.051, la afectación de la salud pública como condición para la punición de la contaminación ambiental. Al respecto, hemos dicho que la interpretación solipsista de individualizar el contenido material del interés penalmente tutelado en la salud pública (concepción antropocéntrica) importa al menos desconocer la importancia y singularidad de lo injusto típico de las infracciones prevista en los artículos 55 y 56 de esa ley, es decir, la salud pública debe estar expuesta al riesgo de una contaminación ambiental, en donde los elementos abióticos deben ser afectados de manera directa por la actividad de polución empresarial^[28]. Precisamente la modalidad delictiva específica que recorta los tipos penales de contaminación en nuestro sistema jurídico demuestra que la tutela penal abarca un complejo consorcio de intereses jurídicos que no están limitados a la salud pública, sino que se extiende hacia la tutela del medioambiente (concepción eco-antropocéntrica).

La importancia de la tutela del medioambiente viene confirmada por la regulación expresa en el artículo 41 de la Constitución Nacional que establece los presupuestos mínimos necesarios en la protección del ambiente, lo que claramente no se limita al derecho privado, sino que legitima la intervención punitiva mediante una codificación eficiente que evite caer en el esquema de la indexación penal y así en el déficit de ejecución que nos gobierna actualmente.

Decíamos que, en nuestra opinión, la reparación integral puede jugar un papel trascendental en el campo del derecho penal ambiental^[29]. Piénsese que nuestro sistema jurídico represivo ha fracasado de manera estrepitosa al intentar prevenir y sancionar la contaminación ambiental originada por la actividad antrópica y la gestión de residuos peligrosos. Hace poco tiempo atrás se resaltaba la supuesta primera condena en materia ambiental después de varias décadas de vigencia de la Ley 24.051, en otras palabras, se cristaliza el patente déficit de ejecución en la persecución de los delitos ambientales alimentado por la burocracia judicial empeñada en utilizar herramientas procesales y formas de investigación ancladas en el siglo pasado, inertes para hacer frente a una criminalidad verde compleja y estructurada basada en la explotación irracional de los recursos naturales. En este contexto deficitario, la empresa aparece como el sujeto contaminador por excelencia, pero nuestra ley penal se muestra renuente a incorporar a la persona jurídica como un sujeto competente en el derecho penal y así articular una legislación de avanzada que permita agudizar la función preventiva y disuasoria de la pena, in fortiori, cuando la decisión empresarial de contaminar gravita entreel frío cálculo de renta proyectada y el riesgo de penalización del perjuicio económico mediante el sistema de multa fijada por multiplicación del beneficio ilícito obtenido.

En general, está comprobado que los procesos penales sustanciados a raíz de la contaminación ambiental demandan varios años y que el resultado final es incierto. En el caso del buque cisterna “Pte. Arturo Humberto Illia” que estuvo involucrado en una grave contaminación marítima, luego de casi trece años de proceso, se absolvió al único imputado, el capitán de la embarcación, mientras que el acusador público solicitó la absolución por el beneficio de la duda de dos oficiales también alcanzados por la imputación originaria^[30]. Esta demora en la administración de justicia tampoco es privativa de nuestro sistema judicial, ya que en caso “Prestige” se juzgó al capitán del barco siniestrado que provocó una de las contaminaciones marítimas más graves en España de la que se tenga registro y que desembocó en una condena penal muy leve^[31]. También resulta una verdad incontrastable que en materia penal las condenas ambientales son muy inusuales, en consecuencia, somos de la opinión de que la reparación integral como forma de extinción de la acción penal podría erigirse como una solución plausible, en especial cuando el sujeto contaminador actuó de manera imprudente y tiene la voluntad de reparar o resarcir el daño.

En principio, podríamos estar de acuerdo que la contaminación ambiental se produce por la acción imprudente de la empresa y sus delegados. Muchas empresas cumplen con los requisitos de seguridad ambiental, respetan el medio ambiente y ajustan sus políticas a la conservación y la explotación sustentable de los recursos naturales. Blandir la espada punitiva casi siempre augura un fracaso seguro cuando ello no va acompañado de una política criminal racional que permita discernir cuáles serán los hechos que deberían resolverse en la arena del derecho penal. Los principios de lesividad, de mínima intervención y la necesaria selectividad de las conductas disvaliosas que atentan contra el medio ambiente permiten establecer límites al menos precisos sobre el campo de acción de la ley penal. Una sobreactuación punitiva conduciría de manera irremediable al modelo de demanda y la sanción de contaminaciones ambientales de menor gravedad, motivada por la sencillez de su investigación y persecución, circunstancia que hemos denominada como “modelo de camión atmosférico” que permite ejemplificar el menor daño ambiental y la mayor actuación represiva del Estado, mientras que los grandes contaminadores apenas son molestados por la investigación pública.

Nuevamente acá debemos recordar que la finalidad político-criminal del instituto de la reparación integral como causal de extinción de la acción estuvo influenciada por la necesidad de equiparar a la víctima con el autor en el campo penal y que éste reconociera el error de su actuación al lesionar derechos de terceros, al mismo tiempo de buscar la aceptación de la responsabilidad por su hecho y procurar los medios idóneos para resolver el conflicto mediante una reparación integral de aquélla, pero no necesariamente de naturaleza patrimonial^[32].

En consecuencia, la propuesta final sería que, en términos generales, se aceptase la vía reparadora en el caso de las infracciones penales imprudentes, y de modo excepcional se la rechace cuando el daño ambiental sea significativo. Por el contrario, la regla debe invertirse cuando se trata de conductas disvaliosas dolosas que atentan contra el medio ambiente, porque la conducta resiliente de la persona jurídica que sacrifica de modo intencional el patrimonio ambiental con el propósito del beneficio económico espurio, saltándose el control de la autoridad ambiental, y en total desprecio por la conservación del hábitat natural, revela un grado de dañosidad social que merece una punición prioritaria.

Cabe hacer un pequeño paréntesis en esta propuesta, cuando se trate de delitos dolosos, la calidad y la calidad del daño ambiental deberá ser determinante para establecer la procedencia o no de la solución consensuada, en los términos de reparación integral. Debe prestarse especial atención, como sucede en el caso en comentario, que la reparación integral no se transforme en una herramienta tránsfuga de la política conservacionista que debe tener como principal destinatario a las empresas que participan de la explotación de los recursos naturales. Si el principio de contaminador pagador se transforma en la única solución plausible frente al problema de la sobreexplotación ambiental, se corre el serio riesgo de frustrar cualquier política ambiental conservacionista y sustentable, ya que la empresa podrá calcular dentro de los costes de la explotación ilegal la eventual reparación o compensación del daño ambiental.

En la reparación objeto de nuestro comentario puede advertirse que la naturaleza y el alcance de la reparación integral ofrecida y aceptada en definitiva por el acusador público está desviada del propósito genuino de la reparación integral como mecanismo de solución del conflicto alternativo a la pena que ofrece la justicia restaurativa. La oferta de 1000, 3000 o cualquier otra cantidad de plantines de la especie depredada es un manifiesto desprecio de la cultura ambiental y confirma al mismo tiempo que sus responsables no han interiorizado los valores que guían la necesidad de la conservación del medio ambiente y la función biótica de los bosques nativos en la perpetuidad del ecosistema. Lo sustantivo habría sido que los procesados se hubieran hecho cargo de la reforestación del bosque destruido, es decir, un compromiso a largo plazo que demuestra que la conciencia ambiental y la responsabilidad por el hecho han sido restablecidas y que ello puede generar efectos positivos en el futuro, en especial, evitar la reincidencia del daño ambiental.

Un tema adicional, pero no menos importante, se presenta con la definición del concepto material de medio ambiente. Acá podemos encontrar las más variadas matizaciones sobre su sentido y alcance, incluso la tendencia de construir un concepto abstracto de medio ambiente que permita listar una serie de conductas activas o pasivas,  posiciones de garante extensas, por ejemplo, la del funcionario con competencia ambiental; todo lo cual conduce de manera irremediable a diseñar un derecho penal ambiental de riesgos hipotéticos, meramente preventivo y asido de un modelo de anticipación de la barrera de punición hasta límites difusos y que intenta justificarse en el concepto de seguridad.  

Del contenido del acuerdo celebrado entre los procesados y el fiscal surge un dato de interés que debe ser analizado en profundidad. La actividad de deforestación llevada a cabo por la empresa en la provincia de Salta afectó de modo necesario a la comunidad indígena local, ya que el contenido del acuerdo incluía la construcción de varias viviendas destinadas a sus integrantes. En consecuencia, surge una duda más bien retórica, evidentemente la explotación forestal indiscriminada tuvo que afectar el nivel socioambiental del pueblo originario, por lo tanto, la comunidad ha sido víctima directa del daño ambiental, sin embargo ella no ha tenido ni voz ni voto en el ensayo de la búsqueda de soluciones. Esta omisión de incorporar a los integrantes de la comunidad aborigen neutraliza la finalidad de la reparación integral, en especial, debemos recordar que el sistema de justicia restaurativa tiene su origen en las prácticas de las comunidades nativas basadas en la tradición oral y el proceso consensuado de soluciones dentro del cuerpo social^[33]. El conflicto intersubjetivo no es considerado como un problema entre individuos, sino que empeña los esfuerzos de toda la comunidad aborigen.

VI.- La comunidad nativa como víctima directa del daño ambiental

Según Braithwaite y su teoría republicana de justicia criminal, uno sabe que tiene derechos, también sé que el otro lo sabe y confío en que los respetará. Esta relación intersubjetiva presupone que los terceros y el propio Estado se tomarán en serio el respeto de los derechos. El “concepto de libertad como no dominación” (freedom as non-domination) se diferencia de la libertad en un sentido liberal como “libertad como no intervención (freedom as non-interference). Los límites de la libertad son los derechos del otro. El delito es una intrusión sobre el dominio y afecta de manera directa el aseguramiento de los derechos y la libertad. Si bien el delito de hurto no disminuye la existencia legal del derecho a la privacidad y la propiedad, como el delito no destruye el concepto holístico de bien jurídico, lo cierto es que la intervención de la autoridad pública resulta necesaria para establecer la confianza de la sociedad en el aseguramiento de los derechos y la libertad individuales. La participación del ofensor es importante para restaurar esa confianza en las expectativas de la sociedad sobre la vigencia de los derechos y la libertad, pero siempre resulta necesario la presencia de las instituciones públicas^[34].

Existen distintos enfoques dentro del concepto extenso de justicia restaurativa. Algunos autores, como el citado más arriba, parten de la base de que el sistema de justicia penal subestima el significado de la desaprobación social en la prevención de los delitos. Esta perspectiva se centra en la desaprobación como una herramienta de reintegración del infractor a la sociedad^[35]. Más allá del tratamiento punitivo del que se sirven los sistemas jurídicos penales convencionales, la desaprobación social tendría un efecto reintegrador en lugar del estigmatizador que se le asigna comúnmente a la pena estatal. Mientras que la estigmatización conduce de manera directa a la comisión de delitos más graves, al mismo tiempo que neutraliza las oportunidades de mejorar su nivel de vida, porque el registro condenatorio opera como una barrera infranqueable para el acceso al trabajo formal, la teoría de la reintegración basada en el sentimiento de vergüenza del autor como presupuesto de la acción reparadora promueve la idea de tratarlo de manera respetuosa, sin necesidad de excluirlo, sino que busca distinguir a la persona de sus actos. De este modo, la justicia restaurativa propone un enfoque alternativo y opuesto al tratamiento punitivo convencional en el que el autor es un mero objeto del sistema, en su lugar la reprobación social puede tener efectos más incisivos en el autor por su finalidad propedéutica de demostrar que su conducta estuvo desviada y, por ende, que debe ser evitada^[36].

El modelo restaurativo en la versión explicada construye su edificio conceptual sobre la base de la asunción de la propia responsabilidad del autor y la necesidad de la reparación del daño causado a la víctima. Lejos de buscar la expiación del autor, materia que queda reservada a la decisión individual, la búsqueda de la reparación del daño debe originarse en la decisión del perpetrador basado en lo desvalorado de su conducta y el resultado lesivo producido. Un aspecto interesante de esta propuesta está enfocada en la reincidencia. Quizá una de las críticas ensayadas contra el actual sistema punitivo se centra en los altos índices de reincidencia y la falta de eficacia del tratamiento penitenciario orientado de manera exclusiva en la resocialización sin reparación del daño causado a la víctima. Las consecuencias accesorias de la imposición de una pena incluyen la reparación del daño, pero ella reposa sobre una concepción coercitiva impuesta por el Estado, en la que el autor condenado no participa. Por el contrario, la justicia restaurativa promueve la idea de que la reparación ocupe el centro de la escena en detrimento de la pena pública y la víctima asuma el papel de protagonista en la solución consensuada del conflicto intersubjetivo. Mientras que la resocialización se enfoca de manera unidimensional en la persona del condenado y sus necesidades terapéuticas para lograr una reinserción exitosa a la sociedad que lo expulsa y castiga, el modelo reparador propone invertir la ecuación o directamente operar con una fórmula distinta que coloque en pie de igualdad al ofensor y la víctima en el sendero de la búsqueda de soluciones alternativas a la pena.

La falta de participación activa o representatividad de los integrantes de la comunidad que conforma el pueblo originario en la solución del conflicto evidencia una clara falta de perspectiva restaurativa (artículo 11 de la Ley 27.372), ya que la discusión sobre la forma de reparar de manera integral el injusto penal atribuido a los procesados por la deforestación depredadora mediante el flanqueo de la debida auditoría por parte de la autoridad competente, que debía emitir los permisos necesarios para cohonestar tal actividad empresarial, demuestra de manera palmaria que se vacío de contenido el sentido y el alcance de la reparación integral regulada en nuestra ley penal, al mismo tiempo que reescenificó la versión tradicional de la expropiación del conflicto originado en el delito por parte del Estado y banalizó la importancia del papel de la víctima.

Esto último podría haberse evitado si se le hubiera dado intervención en el proceso penal a los integrantes de la comunidad nativa, ya sea a través de sus portavoces o directamente designando al defensor oficial de la víctima, con arreglo a lo previsto en el artículo 29 y siguientes de la Ley 27.372. Conforme a lo establecido en el artículo 3° de esa ley, una de sus finalidades es la de “(a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales.”^[37]

Debemos recordar que las “comunidades aborígenes” han sido consideradas víctimas por el sistema de protección de derechos interamericanos^[38]y nuestra constitución, en el artículo 75, inciso 17, estableció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. En este contexto, se reconoció la posesión y la propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular su entrega de unas aptas y suficientes para el desarrollo humano. Este principio de reconocimiento histórico de los pueblos nativos y la autonomía de su cultura indígena se proyecta en la ley civil y leyes provinciales, por ejemplo, la Ley 6373 y la Constitución de la provincia de Salta, que siguen este paradigma de reivindicación de los derechos aborígenes.

El daño ambiental resultante del desmonte de los bosques nativos ocurrido en la provincia de Salta, actividad de la cual los propios aborígenes dependen en cierta medida para generar recursos genuinos, afecta de manera directa los derechos de los pueblos originarios y genera una indebida interferencia en sus actividades comerciales. Es la comunidad aborigen el objeto de la tutela por los textos convencionales y constitucionales que colocan el foco sobre el uso y el usufructo de la propiedad como el motor económico necesario para conservar su identidad cultural^[39]. Los recursos naturales quedan necesariamente abarcados por el patrimonio aborigen y están vinculados de manera indisoluble a su existencia comunitaria.

“Los recursos que están protegidos por el derecho de propiedad comunitaria son los que las comunidades “han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad de su estilo de vida”^[40]

En síntesis, la participación activa de los miembros del pueblo originario afectado por el daño ambiental debió haber sido convocado a una audiencia pública con el objeto de conocer su opinión sobre la procedencia del acuerdo conciliatorio celebrado entre los procesados, su defensa y el fiscal. El modo escrito de resolver tamaño conflicto intersubjetivo evidencia también el lastre del sistema inquisitivo, en donde la víctima era invisibilizada por los intereses punitivos de la sociedad. La Ley 27.372 acoge en su seno normativo la concepción impulsada por el derecho penal victimal que vela por la intervención activa de la víctima en el proceso penal y sus actos más significativos (artículo 5°, incisos k y l). Así pues, se establece en esa ley la obligatoriedad de la participación activa de la víctima en todas las fases del proceso penal, en especial, en lo que aquí interesa, en la búsqueda de una solución consensuada como lo es la discusión sobre la aplicación y la admisibilidad de la reparación integral acordada entre los procesados y el fiscal (artículo 80, inciso f, Código Procesal Penal de la Nación).

VII.- La participación de funcionarios ambientales y su influencia en la reparación integral

En el caso en comentario se presentó una situación que difícilmente puede ser superada en la criminalidad de manual y que responde a nuestra idiosincrasia que traspasa de manera impune el umbral de la imaginación colectiva. Aparentemente, ya que el acuerdo de reparación integral sólo abarcaba a los procesados que participaron de la adulteración de las guías de explotación que fueron presentadas ante la autoridad ambiental nacional con el objeto de lograr la aprobación de exportación del producto de la tala ilegal, se habría concluido que la participación de funcionarios provinciales Los funcionarios ambientales provinciales habían mantenido una relación laboral con la empresa involucrada en la explotación forestal no autorizada, incluso uno de ellos había gestionado los permisos que fueron rechazadas oportunamente, pero, a diferencia de esa vez, ahora ocupaba el cargo más importante dentro del área de la secretaría ambiental provincial y, en consecuencia, todos ellos estaban alcanzados por intereses contrapuestos que obligan a cesar en su intervención oficial. El problema central fue que la explotación forestal se había llevado a cabo durante la etapa previo a la asunción de los cargos, es decir, claramente no podían desconocer la tala consumada, por lo tanto, la expedición posterior de permisos administrativos intentaron ocultar la comisión de la actividad depredadora empresarial.

De la intervención de los funcionarios ambientales cabe efectuar dos apreciaciones. La primera, desterrar de una vez por todas la idea de elaborar un tipo penal de infidelidad del funcionario ambiental, como lo hace uno de los proyectos en danza que tienen estado parlamentario, porque se fija una pena inferior a la prevista para la contaminación dolosa, lo que provoca el efecto contrario al deseado, ya que el funcionario ambiental puede sopesar de manera anticipada que su conducta de participación en la contaminación dolosa será sancionada con una pena menos rigurosa y así, carecería de factores motivacionales para observar de manera debida con su deber institucional de proteger al medio ambiente.

La segunda apreciación se relaciona con la especial posición que ocupa el funcionario ambiental en relación con el objeto de tutela, el medio ambiente^[41]. Ya sea que el funcionario ambiental se sustraiga de manera dolosa en el cumplimiento de sus deberes institucionales o expida a sabiendas permisos de explotación a terceros que no se ajustan a los parámetros exigidos, en nuestro caso, por la ley de protección de bosques nativos, en cualquiera de las dos modalidades descritas se debería valorar una posición de garante, cuya infracción acarrearía por lo menos una imputación en calidad de autor especial o, en su defecto, una participación primaria en el delito ambiental.

En el presente caso, los funcionarios provinciales imputados habrían prestado colaboración en la adulteración de los permisos de explotación que fueron intercambiados por otros que autorizaba el removido de los árboles talados con el objeto de su posterior presentación ante la autoridad ambiental nacional que debía aprobar la exportación del material maderable. Vale decir, la participación de los servidores públicos provinciales en la maniobra de adulteración de los permisos resultó necesaria y esencial para lograr el propósito criminal de burlar el control de la autoridad nacional que debía autorizar la exportación de la madera de palo santo ilegalmente talada. En las distintas instancias procesales se discutió la participación de los particulares que gestionaron las guías de explotación adulteradas por parte de los procesados, pero no puede discutirse seriamente la necesaria intervención de funcionarios ambientales que suministraron las guías en blanco para su posterior llenado irregular.

VIII.- La responsabilidad penal de la empresa por el delito ambiental

Nuestra legislación penal ambiental no regula la responsabilidad penal de la empresa, en consecuencia, las leyes que integran el consorcio punitivo en el ámbito penal sólo reconocen una responsabilidad individual que se muestra anacrónica con los tiempos modernos, ya que la empresa es el principal contaminador fruto de su actividad de explotación de los recursos naturales y la creciente industrialización que gobierna en el mundo^[42]. No es casual que desde hace décadas el derecho penal ambiental en la Argentina no ofrezca soluciones reales a los problemas crecientes de la polución y, en su lugar, opere un sistema deficitario que sólo apunta al modelo de demanda de sancionar a los pequeños contaminadores en lugar de orientar de modo urgente la política criminal hacia el sector empresarial^[43].

Un buen ejemplo de esta crítica solución se presenta detrás del escenario en el que se desarrollaron los hechos investigados en el proceso sustanciado contra los individuos que actuaron en representación de la empresa explotadora de los productos maderables cuya tala estaba vedada, pero no se investigó, en cambio, la responsabilidad penal directa de la empresa y/o sus directivos en el desmonte de los árboles nativos de la especie palo santo. El desmonte analizado puede ser categorizado como un delito contra el medio ambiente y así establecer una distinción nítida de la contaminación industrial producto de la gestión de residuos punible bajo los términos de la Ley 24.051.

El artículo 13 de la Ley 26.331 prohíbe el desmonte o todo manejo sostenible de bosques nativos, por lo que se requiere el permiso expedido por la autoridad ambiental competente, es decir, la Dirección Nacional de Bosques o su equivalente provincial. La actividad de la empresa involucrada es la de explotación forestal, en consecuencia, no puede esgrimir como defensa el desconocimiento de la normativa aplicable. A su vez, la empresa forestal debe cumplir con ciertas condiciones de conservación sustentable del medio natural y el uso de tecnologías disponibles que permitan maximizar el rendimiento a un menor costo ambiental (artículo 17 de la citada ley).

Un claro déficit normativo de esa ley es la falta de una regulación especial de responsabilidad penal de la empresa. En términos generales, son las personas jurídicas que operan en ese sector de la explotación forestal las que tienen los recursos necesarios y los medios técnicos para llevar adelante tal compleja actividad. El esquema sancionatorio escogido en el Capítulo X de la Ley 26.331 y que se resume en el artículo 29 en un sistema tripartito de sanciones de índole administrativa que van desde el apercibimiento, la multa y hasta la suspensión o revocación de suspensiones se muestra claramente anacrónico y falto de estímulo preventivo, ya que ninguna de ellas alcanza a horadar la superficie de la gruesa malla que exime la responsabilidad concreta de la persona jurídica.

Por lo tanto, no causa sorpresa que el objeto del proceso haya transcurrido por andariveles distintos de su cauce original que hubiera sido el grave daño ambiental producto del desmonte no autorizado de bosques nativos en la provincia de Salta, y en lugar de eso, nos tengamos que contentar con discutir una conducta posterior que se inserta en el complejo mecanismo de adulteración de permisos ambientales con el objeto principal de obtener un beneficio económico espurio fruto de la explotación comercial ilegal de palo santo.

Ya nos hemos referido a esta problema en otra parte, pero lo importante es sintetizar que más allá del modelo convencional auspiciado por el sistema vicarial o el otro basado en el déficit de control u organización, o su yuxtaposición, en cualquier caso resulta prioritario una regulación específica que contemple esta realidad social, máxime cuando se habla de la conveniencia de considerar a los delitos ambientales como delitos de lesa humanidad y la necesidad de establecer una jurisdicción internacional^[44].

Además, según el modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica seguido por la Ley 27.401, deberá contemplarse la propuesta de ampliar el sistema de cumplimiento corporativo o corporate compliance a la realidad de la gestión, la explotación sustentable y la conservación del medio ambiente. Para tal propósito, los mecanismos de auditorías externas o internas de las empresas vinculadas a la industria verde deberían ajustar sus programas corporativos a la realidad ambiental y exigir, controlar y prevenir los daños ecológicos. Mediante el desarrollo de códigos de conducta o éticos diseñados a partir de un plan de acción corporativo integral que permita detectar los riesgos potenciales de la actividad empresarial en relación con el entorno ambiental y fomentar una conducta proactiva de sus integrantes, en especial, de sus directivos, respecto de la protección ambiental que permita conjugar de una manera más armónica y amigable la actividad antrópica^[45].

Por último, debe atenderse a la reparación del pasivo ambiental, ya que toda actividad humana en relación con la explotación de recursos naturales renovables o no está signada por un grado de riesgo potencial que debe ser anticipado y valorado. Desde la obligación de celebrar contratos de seguro ambientales, la creación de fondos fiduciarios hasta la renovación del elemento afectado, en todo caso debe actuarse con una cosmovisión de la actividad empresarial y sus riesgos latentes, impulsando una conciencia ambiental corporativa que coadyuve a la conservación del sistema ambiental^[46].

IX.- Cuantificación del daño ambiental en relación con el alcance de la reparación integral ofrecida

Los principales responsables, la empresa y sus directivos, deforestaron la especie palo santo en un total que alcanzó la friolera cifra de 1.282,30 toneladas. Según el informe oficial de estadística de exportación de palo santo elaborado por la Dirección Nacional de Bosques del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable, en 2021 el total de material maderable y sus subproductos exportados^[47] alcanzó las 2.554 toneladas, mientras que fue levemente menor en 2020 (2466 toneladas), sumado a que en la provincia de Salta la totalidad del producto forestal de ese misma especie trepó a las 1.762 toneladas, es decir, en el proceso penal en el que se investiga la tentativa de exportación fraudulenta de 1.282,30 toneladas de palo santo, esa cifra casi iguala a la totalidad anual de la provincia afectada. Esta comparación permite graficar de manera contundente la gravedad del daño ambiental provocado por la explotación no autorizada de la mencionada especie arbórea, pese a que la investigación principal por el daño ambiental no registra avance alguno.

La deforestación intensiva que llevó adelante la empresa maderera permite explicar que el problema principal no es la maniobra defraudatoria mediante la expedición de permisos de exportación apócrifos, sino en el irreversible pasivo ambiental que deja como resultado la actividad criminal desarrollada por la empresa y sus directivos.

El monto de las ventas producto de la exportación de las mencionadas 2.554 toneladas en su conjunto en 2021 arrojó como balance positivo la suma de más de 1 millón de dólares (U$S1.112.361), con arreglo al informe citado^[48]. En nuestro caso, por cada tonelada de palo santo se abona U$S443, es decir, 1.282,30 toneladas = U$S568.058,9 como ganancia bruta.

Pasemos ahora a analizar la reparación integral ofrecida por los procesados. La oferta original fue una donación por el valor de $250.000 en beneficio de un organismo no gubernamental, más la entrega gratuita de 1.000 plantines de árboles de madera nativa a la Municipalidad y, por último, una donación a la misma municipalidad de diez casas prefabricadas, de las que habitualmente son entregadas a las comunidades indígenas de pueblos originarios de la zona. El fiscal propuso la siguiente contraoferta: que la donación en especie alcance el $1.000.000, la entrega de plantines se fije en los 3.000 plantines y las casas prefabricadas donadas fueran cincuenta. Los procesados aceptaron sin chistar la contraoferta del acusador público y se logró sellar el acuerdo reparatorio, por aplicación del inciso 6°, del artículo 59 del Código Penal.

No es necesario ser economista o contador público para advertir de manera liminar que la reparación integral ofrecida en concepto dinerario no se acerca al valor total del beneficio ilícito esperado ($100.000.000), según cotización oficial de la divisa extranjera. Los plantines de la especie arbórea afectada alcanzaría el valor de $3.000.000 (3000 x $1.000), sumado al $1.000.000, sumaría parcialmente $4.000.000. Respecto de las casas prefabricadas de valor medio, más allá de que se consigna de manera expresa que su calidad debe ser idéntica a las entregadas a los pueblos originarios, cuyo monto final podría estar por encima de los $50.000.000. En total, la reparación integral alcanzará los $54.000.000. Pero, incluso, si el valor total fuera el monto de la ganancia proyectada, en el menor de los casos, de $100.000.000, quedaría por objetar que el monto dinerario no satisface el concepto de reparación integral en el sistema de la justicia restaurativa, y menos aún en el ámbito propio del derecho ambiental en relación el daño provocado como consecuencia de la tala indiscriminada y no autorizada.

Uno de los problemas principales en el campo del derecho ambiental sigue siendo el de establecer un sistema o mecanismo razonable de reparación integral del daño ambiental. Ya en el citado libro Verde, cuando la restitución al estado anterior no era factible, surgía la necesidad de compensar el daño producido^[49]. Mientras que la vía civil en conjugación con el principio del contaminador pagador parecen hallar una solución adecuada, cuando la reparación se refiere al proceso restaurativo, la cuestión dista de ser sencilla, ya que en el caso de un sujeto contaminador determinado o determinable podría articular el proceso de diálogo para arribar a la reparación integral, no siempre es posible ensayar esta vía, en especial, cuando el autor sea desconocido o exista incertidumbre en la relación de causalidad por daños acumulativos.

Un breve excurso sobre el sistema de pena de multa fijado en las legislaciones penales modernas de cara a la participación de la empresa transita por la multiplicación del beneficio ilícito obtenido (v. gr., el artículo 303 de nuestro código penal recurre a este método de fijación del quantum de la pena de multa). Así pues, se procura que la pena de multa tenga de manera concreta un efecto preventivo y disuasorio, en razón de la naturaleza del sujeto económico y el principio motor de maximizar las ganancias y reducir los costes de la actividad empresarial. Pero, ni la Ley 26.331 ni nuestro sistema penal ambiental prevén la responsabilidad penal del sujeto colectivo, más allá de que esa alternativa está prevista en los proyectos de ley que se debaten en el recinto legislativo.

Quizá lo más adecuado hubiera sido que los individuos responsables, ya que la empresa explotadora quedó al margen de esta imputación penal, pero que claramente será la que abonará el monto final acordado en concepto de reparación integral, se ocuparan de invertir en un proceso de recuperación de la especie, no con la mera entrega de plantines, sino de asumir la tarea de reforestar la zona afectada con igual cantidad de ejemplares o incluso más^[50]. Recuérdese que el proceso de reforestación demanda un plazo prudencial de varios años en el que el obligado deberá velar por recomponer el ambiente dañado en lugar de pagar el daño cuantificado.

Otro error conceptual es equiparar la reparación ambiental con la reparación civil, es decir, resarcir el perjuicio económico que muchas veces parte de una perspectiva antropocéntrica en lugar de abarcar una ecocéntrica. En el caso concreto, podemos apreciar que la donación dineraria a la entidad municipal y la entrega de casas prefabricadas no guardan relación de afinidad, no ya con la afectación del ambiente, ni siquiera con la fe pública lesionada. Esto demuestra y confirma al mismo tiempo que la reparación carece de una cosmovisión integral que tenga al ambiente como principal beneficiado, ya que no hay duda que ha sido el principal afectado. La naturaleza difusa del medio ambiente y su falta de concretización como modelo conceptual impide en muchos casos cuantificar el alcance de la reparación del daño ambiental.

Los principios que gobiernan la protección y la conservación del ambiente natural no pueden ser extraños al derecho penal en el ámbito de la aplicación de la justicia restaurativa. En tal sentido, existen algunas propuestas alternativas que tratan de paliar el desastre ecológico fruto de la sobreexplotación o la actividad no autorizada o permitida de la empresa en la gestión del medio ambiente que predican la necesidad de constituir fondos fiduciarios que permitan compensar de manera adecuada los pasivos ambientales, pero dejando en claro que la solución meramente monetaria no sólo no resuelve el problema de fondo, sino que podría estar alimentando de manera involuntaria un círculo vicioso que diluya la prioridad de la protección del ecosistema y coloque en su lugar una suerte de crédito verde para países en vías de desarrollo al fomentar la idea de que la contaminación también podría resultar un activo potencial.

Aparte de lo señalado, existe otra cuestión que está vinculada de manera inexorable con la falta de visión ecocéntrica en el contenido y el alcance de la reparación integral ofrecida y que se relaciona con el rol de los pueblos originarios. Si uno analiza la naturaleza del ofrecimiento de reparación económica puede advertir sin mayores circunloquios que la donación de las viviendas prefabricadas tenía por objeto favorecer a la comunidad aborigen de la zona, que fue directamente ignorada en el proceso penal. Esto implica reconocer que la deforestación de la especie nativa en la provincia de Salta tuvo una incidencia negativa en el desarrollo socioeconómico y cultural de los integrantes de la comunidad aborigen establecida en esa región.

El artículo 19 de la ley aplicable establece:“Todo proyecto de desmonte o manejo sostenible de bosques nativos deberá reconocer y respetar los derechos de las comunidades indígenas originarias del país que tradicionalmente ocupen esas tierras.”

En consonancia con lo preceptuado en la disposición transcrita, no cabe duda que el desmonte no autorizado de la especie nativa afectó el ecosistema del pueblo originario y que la donación de viviendas prefabricadas no guarda relación de pertenencia con la naturaleza del daño ambiental. Por tal motivo, la procedencia de la reparación integral debería contener al menos alguna referencia sobre la recomposición ambiental, de lo contrario recurriremos una vez más a la solución monetaria de la mano del derecho de daño para resarcir el perjuicio ambiental que no puede medirse en términos económicos, sino sobre presupuestos ambientales.

X.- Palabras finales

El rechazo del recurso de casación impetrado por el acusador público contra la decisión del juez de la instancia original de aprobar la reparación integral ofrecida por los acusados respecto de los delitos por los cuales fueron procesados resulta acertada. Acá se discutió de manera unilateral la tentativa de contrabando de bienes forestales y la presentación de documentación apócrifa para encubrir la maniobra delictiva, mientras que el contenido y el alcance de la reparación integral encierra en su seno un intento vacuo de resarcir el daño ambiental subyacente con dinero. Si bien el objeto del proceso versó sobre la conducta de contrabando de la especie denominada “palo santo”, lo cierto es que el concurso de delitos investigados en ese proceso dejó al margen el grave daño ambiental provocado por la deforestación predatoria cometida por la empresa en su afán de obtener una ganancia ilícita, algo que se invisibiliza de manera intencional en la propuesta final de reparación integral.

Ni el medio ambiente, ni la comunidad nativa afectada por el desmonte no autorizado fueron representados en la propuesta finalmente aceptada por los procesados, pero que encierra un intento de fraguar el verdadero objeto de la reparación y subvierte los fines perseguidos por la justicia restaurativa. De esta manera, la reparación integral en materia ambiental se transforma en una vía alternativa para compensar o indemnizar por el pasivo ambiental producto de la actividad antrópica llevada a cabo por la empresa forestal. En este marco de acuerdo, la empresa, la principal responsable de la deforestación de los bosques nativos, quedó al margen del acuerdo, y eso ocurre cuando la justicia avanza a tientas. De la lectura de los fundamentos surge de manera liminar que existirían otros procesos paralelos en los que se estaría investigando la actividad de desmonte que originó la tentativa de contrabando en concurso con la presentación de permisos apócrifos, pero la ausencia de una regulación penal en la Ley 26.331 culmina por beneficiar a la empresa, sumado a que el sistema jurídico en materia de derecho penal ambiental no prevé esa forma de responsabilidad social, lo que claramente opera como un factor motivacional decisional que promueve de manera indirecta la participación de las empresas en la explotación predatoria de los recursos naturales y deja exenta cualquier forma de responsabilidad colectiva en favor de una responsabilidad meramente individual, cuando la criminalidad de cuello verde requiere un abordaje normativo integral para evitar fisuras en la respuesta punitiva con aspiraciones de eficacia práctica.

Last but not least, la participación de funcionarios provinciales que actuaron en tiempo pretérito como representantes de la empresa involucrada en la deforestación ilegal, actividad clandestina de la que no eran ajenos, y que evidencia la existencia de intereses contrapuestos que lesionan los deberes ético-jurídicos más elementales que guían la actuación en la función pública y que demuestra el desprecio más abyecto hacia la protección de los recursos naturales, en cuyo ámbito material de competencia institucional les incumbía precisamente tutelar, revela de manera prístina la improcedencia de la vía restaurativa intentada. A esta conclusión debemos agregar que el modo organizado de llevar adelante la maniobra fraudulenta mediante la expedición de permisos de explotación apócrifos sella cualquier posibilidad de apreciar la pertinencia de la reparación integral como causal de extinción de la acción pública y de ahí la certeza que motiva el rechazo de esa tercera vía de solución del conflicto que culmina por invisibilizar el daño ambiental.

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^[1]CSJN, Fallos: 343:845. Sobre el ámbito de aplicación y necesidad del consentimiento fiscal, cfr. CNCCC, Sala I, causa n° 33.781/21, “Cardozo, Matías Michel”, de 19/10/2022; causa n° 72.210/18, “Roldán, Beatriz Elina”, de 5/4/2023; Sala II,causa n° 12.922/20, “Blanco, Joel y Baranoski y Leonela Yanina”, de 18/8/2022; causa n° 30.966/21, “Olate Conejeros, Elizandro Alberto”, de 9/11/2022; Sala III, causa n° 20.997/22, “Martínez Villa, José Miguel”, de 15/11/2022; CNCC., Sala I, causa n° 54.654/2021/CA3, “Urquía, A. O. y otros”, de 7/1/2022; causa n° 45.191/22, “Retamozo, Matías Gabriel”, de 14/3/2023; causa n° 19.969/2022, “Lanza, G.G. y otros”, de 27/2/2023; Sala IV, causa n° 65.955/209,  “S., C. V.”, de 13/4/2023; causa n° 8546/2023,“Cabral, S.A.”, de 1/3/2023; Sala VI, causa n° 66.667/2022, “Kamakian, M.A.”, de 13/2/2023; causa n° 69.169/2022, “Zalazar, C.”, de 14/3/2023.

^[2] Artículo 34.- Conciliación. Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes.La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación. Al respecto, cfr. VILLADA, Jorge L., BASÍLICO, Ricardo A. y FIGARI, Rubén, Código Procesal Penal Federal, Advocatus, Córdoba, 2021, pp. 208 y ss.

^[3]CNCP, Sala 4, CFP 4121/2016/18/CFC2, “Domínguez, Claudio Gustavo”, Registro n° 386/2023, de 3/4/2023.

^[4] CFP 4121/2016/18/CA5, “G., H. R.”, de 27/10/2022.

^[5]CFP 4121/2016/18/CFC2, “Domínguez, Claudio Gustavo y otros s/ recurso de casación”, Registro n° 386/2023, de 3/4/2023.

^[6] JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1996, p. 259; TIEDEMANN, Klaus, Wirtschaftsstrafrecht. Einführung und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten, 4. Aufl., Vahlen, München, 2014, marg. 65; PRITTWITZ, Cornelius, “La función del Derecho penal en la sociedad globalizada del riesgo: defensa de un rol necesariamente modesto”, Derecho, globalización, riesgo y medio ambiente, Esteban Pérez Alonso, Estanislao Arana García, Pedro Mercado Pacheco y José Luis Serrano Moreno (editores), Tirant lo blanch, Valencia, 2012, pp. 415 y ss.;  MURSWIEK, Dietrich, “Umweltschutz – Staatszielbestimmung oder Grundsatznorm?”, Zeitschrift für Rechtspolitik, 21. Jahrg., Heft 1 (1988), pp. 14 y ss.

^[7]ABOSO, Gustavo E., Derecho penal ambiental. Estudio sobre los principales problemas en la regulación de los delitos contra el ambiente en la sociedad del riesgo, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2016.

^[8] Sobre la situación en  general, cfr. SILVA SÁNCHEZ, María-Jesús/MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel, Los delitos contra el medio ambiente, Atelier, Barcelona, 2012.Entre nosotros, CATALANO, Mariana/BORINSKY, Mariano, Protección penal del ambiente y del patrimonio cultural, Didot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2020, pp. 179 y ss.; BUOMPADRE, Jorge E./BASÍLICO, Ricardo Á., Los animales y el derecho penal, Astrea, Buenos Aires, 2022; ASTURIAS, Miguel A./LEMA, Mariano/MUÑOZ, Gonzalo/LEO, Roberto/SARMIENTO, Nicolás, Derecho penal ambiental y climático, Miguel A. Asturias (dirección), Hammurabi, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2022, p. 131; LUISONI, Carlos, Delitos ambientales, Hammurabi, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2022, pp. 57 y ss.

^[9] La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el paradigma jurídico que ordena la regulación de los bienes colectivos ambientales, es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como lo establece la Ley General del Ambiente (Fallos: 344:174; 343:726).

^[10] ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. de la 2.^a ed. alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal, Thomson Civitas, Madrid, 1997, § 2, marg. 21.

^[11] CLARK, Cristy et al., “Can You Hear the Rivers Sing? Legal Personhood, Ontology, and the Nitty-Gritty of Governance”, Ecology Law Quarterly, Vol. 45 (2018), pp. 787 y ss. Ecuador ha sido el primer país en reconocer y regular al medio ambiente (Pachamama) como una existencia ontológica que merece el reconocimiento jurídico necesario para su protección efectiva en cabeza de los individuos y la comunidad. El artículo 71 de la Constitución del Ecuador se expresa en estos términos: “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.” A su vez, el artículo 72 de ese texto dice: “La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.” Esta expresión normativa encuentra correlato al mismo tiempo en el Código Orgánico Integral Penal que, en su Título IV, Delitos contra el ambiente, la naturaleza o Pacha mama, regula las infracciones contra los intereses jurídicos mencionados (artículos 245 al 259).

^[12]CNCCC, Sala 2, causa n° CCC 68.831/2014/CFC1, “Orangutana Sandra s/ habeas corpus”, Reg. n° 2603/14, de 18/12/2014. Al respecto, cfr., BUOMPADRE, Jorge, Derechos de los animales, medio ambiente y derecho penal, Reflexiones para las futuras generaciones, Ed. Contexto, Chaco, 2021; BOMPAROLA, Ricardo Daniel, Ilícitos ambientales y los derechos de los animales no humanos, Editores del Sur, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2022.

^[13]Buenos Aires, 10 de abril de 2013, Boletín Oficial, de 17 de abril de 2013.

^[14]https://cnnespanol.cnn.com/2021/08/05/argentina-palo-santo-contrabando-proceso-perspectivas-buenos-aires-orix.

^[15]ESER, Albin, “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales”, De los delitos y de las víctimas, trad. por Fabricio O. Guariglia y Fernando J. Córdoba, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 14 y ss.; HIRSCH, Hans Joachim, “Acerca de la posición de la víctima en el derecho penal y en el derecho procesal penal”, De los delitos y de las víctimas, trad. por Julio B. J. Maier y Daniel R. Pastor, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 91 y ss.; BRAUN, Kerstin, Victim Participation Rights. Variation Across Criminal Justice Systems, Palgrave Studies in Victims and Victimology, Palgrave Macmillan, 2019, pp. 1 y ss.;  KREUZER, Arthur, “Strafrecht als präventiver Opferschutz? – Plädoyer für eine einheitliche vorbehaltene Sicherungsverwahrung anstelle des dringend reformbedürftigen dreigeteilten Systems”, NK, Vol. 22, No. 3 (2010), p. 90.; KAISER, Günther, “Täter-Opfer-Ausgleich nach dem SPD-Entwurf eines Gesetzes zur Reform des strafrechtlichen Sanktionensystems”, ZRP, 27. Jahrg., Heft 8 (1994), pp. 314 y ss.; SCHÄDLER, Wolfram, “Den Geschädigten nicht nochmals schädigen: Anforderungen an den Täter-Opfer-Ausgleich aus der Sicht der Opferhilfe”, ZRP, 23. Jahrg., Heft 4 (1990), pp. 150 y ss.;  FATTAH, Ezzat, “Victimologie: Tendances récentes”, Criminologie, Vol. 13, No. 1, Regards sur la victime (1980), pp. 6 y ss.

^[16] KAISER, Günther, “Brauchen wir in Europa neue Konzepte der Kriminalpolitik”, ZRP, 33. Jahrg., Heft 4 (2000), pp. 154 y ss.

^[17] HENDERSON, Lynne N., “Revisiting Victim´s Rights”, Utah Law Review, N° 2 (1999), pp. 383 y ss.

^[18] SOZA, María Paula, “Derecho penal mínimo, garantías constitucionales y sistemas informales de resolución de conflictos”, Resolución alternativa de conflictos penales. Mediación de conflicto, pena y consenso, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2000,  pp. 55 y ss.

^[19]BRAITHWAITE, John, “Restorative Justice: Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts”, Crime and Justice, Vol. 25, Issue 2 (1999), pp. 4 y ss.

^[20]En materia de delitos tributarios, previsionales y aduaneros, la Disposición 76/2021 de la Administración Federal de Ingresos Públicos  autorizó a sus representantes en el ámbito nacional ala asunción de la calidad de víctima, en función de lo previsto por los arts. 34 y 80 del Código Procesal Penal de la Nación, con motivo de la implementación progresiva del contenido de la Ley Procesal Penal Federal (Ley 27.061), en especial, en la conciliación y la reparación integral reguladas en el inciso 6° del artículo 59 del Código Penal, así como en la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba (artículo 76 bis de ese texto legal).

^[21] ALBRECHT, Peter-Alexis, “Die vergessene Freiheit: Strafrechtsprinzipien in der europäischen Sicherheitsdebatte”, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 86. Jahrg., Heft 2 (2003), pp. 125 y ss.; SCHÜNEMANN, Bernd, “La destrucción ambiental como arquetipo del delito”, Derecho, globalización, riesgo y medio ambiente, Esteban Pérez Alonso, Estanislao Arana García, Pedro Mercado Pacheco y José Luis Serrano Moreno (editores), Tirant lo blanch, Valencia, 2012, pp. 429 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código Penal español. Luces y sombras”, Estudios Penales y Criminológicos, N° 19, 1996, pp. 289 y ss.

^[22]ABOSO, Gustavo E., “Análisis de los proyectos de derecho penal ambiental en la República Argentina”, publicado en el Suplemento de Derecho Ambiental de La Ley, de jueves 23 de septiembre de 2021 (tomo La Ley 2021-F), pp. 15-18.

^[23] ROXIN, Claus/GRECO, Luis, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5. Aufl, C. H. Beck, München, 2020, § 2, marg. 10.

^[24]CARDONA BABER, Antoni, “Justicia restaurativa y técnicas de reparación del daño ecológico en el delito medioambiental”, Revista Catalana de Dret Ambiental, Vol. XI Núm. 2 (2020), pp. 1 y ss.

^[25] Artículo 257.- Obligación de restauración y reparación. Las sanciones previstas en este capítulo, se aplicarán concomitantemente con la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas y la obligación de compensar, reparar e indemnizar a las personas y comunidades afectadas por los daños. Si el Estado asume dicha responsabilidad, a través de la Autoridad Ambiental Nacional, la repetirá contra la persona natural o jurídica que cause directa o indirectamente el daño.La autoridad competente dictará las normas relacionadas con el derecho de restauración de la naturaleza, que serán de cumplimiento obligatorio.

^[26]CALDERÓN GAMBOA, Jorge F., “La evolución de la “reparación integral” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Colección Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2013, p. 11.

^[27]La cursiva nos pertenece.

^[28]ABOSO, Gustavo E., Derecho penal ambiental, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2016.

^[29]En este sentido, CATALANO, Mariana, “Delito ambiental y reparación del daño”, Rubinzal Culzoni, 2023 [RC D 127/2023].

^[30]ABOSO, Gustavo E., “Contaminación Marítima y Derecho Penal”, publicado en Rubinzal-Culzoni online el 15 de marzo de 2022. Cita online: RC D 87/2022 – pp. 1-10.

^[31]ABOSO, “Contaminación Marítima y Derecho Penal”, pp. 2/10.

^[32] DÖLLING, Dieter, “Der Täter-Opfer-Ausgleich – Möglichkeiten und Grenzen einer neuen kriminalrechtlichen Reaktionsform”, Juristenzeitung, 47. Jahrg., N° 10 (1992), pp. 493 y ss.; BAZELON, Lara, “Victims’ Rights from a Restorative Perspective”, Ohio State Journal of Criminal Law, Vol. 17, 2020, pp. 1 y ss.; SEBBA, Leslie, “The Victim’s Role in the Penal Process: A Theoretical Orientation”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 30, N° 2 (1982), pp. 217 y ss., pp. 229 y ss.; CHRISTIE, Nils, “Los conflictos como pertenencia”, De los delitos y de las víctimas, trad. por Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 157 y ss.

^[33] ZEHR, Howard, El pequeño libro de la justicia restaurativa, Good Books, 2010, pp. 12 y ss., explica que ni el perdón ni la reconciliación figuran como principios principales o ejes centrales de la justicia restaurativa. Por su parte, BRAITHWAITE,“The Fundamentals of Restorative Justice”, A Kind of Mending: Restorative Justice in the Pacific Islands, Sinclair Dinnen Editors, ANU Press, 2010, pp. 39 y ss., explica la convivencia de los sistemas coercitivos y restaurativos en todas las sociedades antiguas, pero subraya que en el mundo contemporáneo existe una interacción cultural que obliga a renovar la necesidad de acudir al sistema de justicia restaurativo y denunciar que el sistema represivo sólo genera mayor conflictividad. Al respecto, cfr., DEL VAL, Teresa M., “Antecedentes de la justicia restaurativa en algunas poblaciones originarias ancestrales y en algunas religiones”, Revista de Derecho Penal, Garantías constitucionales y nulidades procesales – I, Edgardo A. Donna (Dir.), t. 2001-1, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, pp. 49 y ss. En este artículo se analiza el origen histórico y cultural de la mediación, con especial referencia a las comunidades hawaiana y maorí. Sobre la adopción del sistema de conferencias familiares en Nueva Zelanda y la comunidad maorí, cfr. BLAGG, Harry, “Restorative Visions and Restorative Justice Practices: Conferencing, Ceremony and Reconciliation in Australia”, Current Issues in Criminal Justice, Vol. 10, Num. 1, July 1998, pp. 8 y ss.

^[34]Cfr., “Shame and Modernity”, British Journal of Criminology, Vol. 33, Num. 1, Winter 1993, pp. 1 y ss.; “Settings Standards for Restorative Justice”,  British Journal of Criminology, Vol. 42 (2002), pp. 563 y ss.; id., “Restorative Justice and De-Professionalization”, The Good Society, Vol. 13, N° 1, Symposium: Theory of Democratic Professionalism (2004), pp. 28 y ss.; ZEHR, El pequeño libro de la justicia restaurativa, pp. 28 y ss.; WALGRAVE, Lode, “Restoration in Youth Justice”, Crime and Justice, Vol. 31, Youth Crime and Youth Justice: Comparative and Cross-National Perspectives (2004), pp. 554 y ss.; id., Restorative Justice, Self-interest and Responsible Citizenship, Willan Publishing, Devon, 2008, p. 5.

^[35] Crítico con este punto de vista de la valoración de la vergüenza como elemento indispensable en la construcción del sistema restaurativo, BLAGG, “Restorative Visions and Restorative Justice Practices: Conferencing, Ceremony and Reconciliation in Australia”,pp. 6 y ss. La contestación de Braithwaite a la crítica de Blagg puede verse en su artículo “Conferencing and Plurality. Reply to Blagg”, British Journal of Criminology, Vol. 37, Num. 4, 1997, pp. 502-506.

^[36]BRAITHWAITE, John, “Shame and Modernity”, pp. 1 y ss. De acuerdo a este autor, la vergüenza es un elemento catalizador en la historia de las sociedades. La vergüenza se transforma en una forma de control social que favorece  la disminución de la criminalidad. Ella puede tener un sentido positivo que, lejos de estigmatizar, permita reintegrar al autor a la sociedad desde la reparación del daño ocasionado a la víctima. En ese sentido, HARRIS, Nathan, 4. Shame in regulatory settings, Regulatory Theory: Foundations and applications, Australian National University Press, 2017, pp. 59 y ss.

^[37]ABOSO, Gustavo E., Derechos y garantías de las víctimas en el proceso penal, Hammurabi, 1.^a ed., Buenos Aires, 2022, pp. 266 y ss.

^[38]CIDH, Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador). Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016. Serie A No. 22, párr. 72. Esta doctrina ha sido ratificada en el caso de las Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina”, sentencia de 6 de febrero de 2020 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 30 y ss. El fondo de la cuestión versó sobre las reclamaciones sobre la titularidad de las tierras habitadas por las comunidades nativas en la provincia de Salta (643.000 hectáreas). Más allá de la complejidad de determinar de manera precisa el número de comunidades y sus miembros, ya que ellas acuden al método “fisión-fusión” que permite originar nuevas comunidades a partir de las existentes, todas ellas fueron consideradas como demandantes en el referido caso. Otra cuestión subyacente se refiere a los llamados “criollos” que también habiten esos sectores, pero que no se han constituido como demandantes, pero que claramente deben ser escuchados al momento de resolver el litigio, ya que éste puede influir de manera directa o indirecta en su situación jurídica en el contexto espacial en el que se desarrolla el conflicto.

^[39]CIDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 deagosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 148.

^[40]CIDH, Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 173, párr. 121 y 122; Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros vs. Panamá.Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 284, párr. 112.

^[41]IMMEL, Burkhard, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Amtsträgern im Umweltstrafrecht. Umweltuntreue, Europäische Hochschulschriften, Reihe II Rechtswissenschaft, Bd. 650, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1987, pp. 72 y ss, pp. 259 y ss.;  TRIFFTERER, Otto, Umweltstrafrecht. Einführung und Stellungnahme zum Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität, Nomos, Baden Baden, 1980, pp. 136 y ss.; WOHLERS, Wolfgang, “Der Erlaβ rechtsfehlerhafter Genehmigungsbescheide als Grundlage mittelbare Täterschaft”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 108 (1996), Heft 1, pp. 62 y ss.; SCHÖNKE, Adolf/SCHROEDER, Horst, Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Aufl., Beck, München, 2014, vor § 324, marg. 35; GÜRBÜZ, Sabahat, Zur Strafbarkeit von Amtsträgern im Umweltstrafrecht, Europäische Hochschulschriften, Bd. 2115, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1997, pp. 229 y ss.

^[42]Sobre la experiencia en el derecho comparado, cfr. GÓRRIZ ROYO, Elena, “Criminal compliance ambiental y responsabilidad penal de las personas jurídicas a la luz de la LO 1/2015, de 30 de marzo”, InDret 4/2019, pp. 21 y ss. En este artículo la autora explica el impacto de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito de la protección del medioambiente al introducir el artículo 328 del Código Penal español esta forma de responsabilidad colectiva. Mientras que la reforma de la LO 5/2010 acogió un sistema selectivo de responsabilidad penal de la empresa por el daño ambiental, la posterior reforma de la LO 1/2015 dejó atrás cualquier prejuicio y extendió el abanico de medidas punitivas de manera integral como consecuencia de las infracciones ambientales. 

^[43] PIETH, Mark/IVORY, Radha, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview”, Corporate Criminal Liability, Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 9, Mark Pieth and Radha Ivory (Editors), Springer, Berlin, 2011, pp. 4 y ss.

^[44]ADAN NIETO, Martín, “Bases para un futuro derecho penal internacional del medio ambiente”,AFDUAM, Vol. 16 (2012), pp. 137 y ss.

^[45]ADAN NIETO, Martín, “Una pieza más en la justicia restaurativa empresarial: Programas de cumplimiento”, Revista de Victimología, N° 15/2023, pp. 140 y ss., pp. 165 y ss. 

^[46]El llamado “Libro Verde” de la Comisión de las Comunidades Europeas, COM (93) 47, de 14 de mayo de 1993,analiza el procedimiento civil de reparación de daños como el mecanismo natural para compensar el daño ambiental. La contratación de seguros ambientales presenta sin duda una solución intermedia, más allá del reparo razonable de las compañías de asegurar daños imprevisibles. En el caso de la industria petrolera, la creación de fondos de compensación ha sido la solución escogida para lidiar con el problema de la polución ambiental como consecuencia del derramamiento de hidrocarburos, cfr. COM (93) 47, pp. 21 y ss.

^[47]El 78% del producto maderero se presenta en rollos, 12% en rollo canteado; 6% en rollo torneado y el restante 3% en tablitas, cfr. Informe oficial de estadística de exportación de palo santo elaborado por la Dirección Nacional de Bosques del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable en 2021, p. 7.

^[48]Idem, p. 7.

^[49]COM (93) 47, pp. 20 y ss.

^[50]Medida que ha sido propuesta como modo de solución del problema ambiental que rodeó el incumplimiento de deberes institucionales del Estado para con las comunidades aborígenes, cfr., CIDH, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 295. La afectación de los derechos aborígenes puede originarse por la actividad antrópica de particulares o personas jurídicas privadas, o bien de los servidores públicos o empresas mixtas o estatales. En el daño ambiental siempre coexiste la infracción de deberes institucionales por parte de los funcionarios nacionales y/o provinciales y los organismos competentes en materia de preservación del ambiente, ya sea por acción u omisión.