Por su parte, y ante la utilizaci\u00f3n fraudulenta de los remedios concursales y el fracaso de los mismos en su mayor\u00eda, el camino jurisprudencial est\u00e1 abierto para disciplinar la utilizaci\u00f3n de los procesos concursales y para que \u00e9stos puedan cumplir el fin querido por la ley y el ordenamiento jur\u00eddico en su conjunto, vali\u00e9ndose de \u00e9l para encontrar las herramientas de prevenci\u00f3n de las malas pr\u00e1cticas, m\u00e1s all\u00e1 de la ley misma pero ponderada en el sistema coherente y \u00fanico en el cual la ley concursal est\u00e1 integrada.<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, el M\u00e1ximo Tribunal reconoce que: \u201cPor ello, el juez, en su car\u00e1cter de director del proceso, debe apreciar objetivamente si el deudor ha contrariado la finalidad econ\u00f3mico-social del concurso preventivo, que est\u00e1 dada no solo por la conservaci\u00f3n de la empresa como fuente de producci\u00f3n y trabajo sino que tambi\u00e9n est\u00e1 definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores\u201d (conf. Fallos: 330: 834 Y 332: 2339).A lo cual debemos agregar, y satisfacer tambi\u00e9n el inter\u00e9s p\u00fablico de la comunidad en la cual se inserta la actividad del deudor.<\/p>\n\n\n\n
De esta manera, en los \u00faltimos tiempos surgen con m\u00e1s frecuencia decisiones judiciales que integran un frente s\u00f3lido para evitar las maniobras de fraude por parte del deudor.<\/p>\n\n\n\n
Podemos resumir las constantes que surgen de los an\u00e1lisis jurisprudenciales se\u00f1alados como par\u00e1metros contra dicho fraude: <\/p>\n\n\n\n
– La informaci\u00f3n y documentaci\u00f3n aportada por el deudor debe ser objetiva, ver\u00eddica y suficiente para permitir el conocimiento de los negocios y operatividad de la actividad.<\/p>\n\n\n\n
– An\u00e1lisis de la existencia de irregularidades e inconsistencias en el proceso como, por ejemplo, la participaci\u00f3n de sociedades extrajeras no inscriptas representadas por familiares de integrantes de la concursada o que son sus accionistas; desprendimiento de casi la totalidad del activo con un destino incierto de los fondos obtenidos por dicha operatoria.<\/p>\n\n\n\n
– An\u00e1lisis de la composici\u00f3n del activo y del pasivo, considerando, por ejemplo, la cantidad de acreedores verificados y con derecho a voto; incidentes en curso; acreedores denunciados y todav\u00eda no presentados; si se ofrece a los acreedores el pago de un dividendo inferior al que podr\u00edan obtener si se liquidasen los bienes, ya que en caso de una eventual quiebra el dividendo que aquellos podr\u00edan obtener cubrir\u00eda un mayor porcentaje sus acreencias, etc.<\/p>\n\n\n\n
– Ponderar los elementos obrantes en la causa <\/p>\n\n\n\n
– Si el deudor no es fuente generadora de empleo, como, por ejemplo, no poseer actividad alguna, ni tener trabajadores en relaci\u00f3n de dependencia, ni actividad, ni podr\u00eda generar recursos genuinos para cancelar la propuesta ofrecida a sus acreedores, ni poseer las garant\u00edas suficientes para ello.<\/p>\n\n\n\n
– Establecer si existen razones de entidad para conjeturar una eventual utilizaci\u00f3n de este r\u00e9gimen de excepci\u00f3n para un fin distinto del perseguido por la ley.<\/p>\n\n\n\n
La enumeraci\u00f3n podr\u00eda seguir mucho m\u00e1s, pero bastan estos ejemplos para entender que la actividad judicial finalmente ha emprendido el camino para demostrar que es necesario disciplinar la utilizaci\u00f3n de los procesos concursales para que \u00e9stos puedan cumplir el fin querido por la ley y el ordenamiento jur\u00eddico en su conjunto, vali\u00e9ndose de \u00e9l para encontrar las herramientas de prevenci\u00f3n de las malas pr\u00e1cticas, m\u00e1s all\u00e1 de la ley misma pero ponderada en el sistema coherente y \u00fanico en el cual la ley concursal est\u00e1 integrada.<\/p>\n\n\n\n
Nuestra realidad pand\u00e9mica y post pand\u00e9mica nos plantea escenarios diversos y novedosos, algunos sin un marco legal de regulaci\u00f3n que nos urgen a la reforma de la ley concursal en el tema abordado.<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed es como nos encontramos con conceptos como econom\u00eda colaborativa, consumo colaborativo (consumo responsable, econom\u00eda del acceso, contratos colaborativos, alianzas colaborativas, donde se buscan entre personas humanas y entre empresas hay una alternativa intermedia que surge de las alianzas entre ambos extremos, en las que algunas empresas que registran un boom de ventas aprovechan la fuerza de trabajo ociosa de otras para enfrentar una mayor producci\u00f3n, bajar costos, etc.<\/p>\n\n\n\n
La C\u00e1mara de la Industria Argentina del Software (CESSI) suscribi\u00f3 un acuerdo con la firma Arcos Dorados, propietaria de la franquicia de los restaurantes McDonald\u2019s, para contratar en forma temporal, por seis meses en principio, a 200 de sus empleados. Tambi\u00e9n podemos citar el caso Mercado Libre gener\u00f3 un convenio similar junto al grupo Alsea (operadora de Burger King Argentina y Starbucks Argentina y Uruguay), y Arcos Dorados. Este convenio es para sumar al staff de Mercado Libre, de manera temporal parte de sus empleados a los equipos de Atenci\u00f3n al Cliente y Env\u00edos en Argentina (principalmente en el centro de almacenamiento), a la vez que inici\u00f3 conversaciones para replicar esta iniciativa en otros pa\u00edses.<\/p>\n\n\n\n
Como apreciamos con solo observar la realidad vemos el cambio acelerado del mercado y actividades donde mutualizan el acceso a los productos y servicios, deseo de los consumidores de controlar su consumo en lugar de ser \u201cv\u00edctimas pasivas del hiperconsumo\u201d. Una realidad donde el cambio es la constante y las crisis de los sistemas son el resultado directo y donde todo conduce al fracaso de toda herramienta si no se convierte esa crisis en oportunidad reconoci\u00e9ndola a tiempo.<\/p>\n\n\n\n
Y, aqu\u00ed estamos, todav\u00eda discutiendo las ventajas o desventajas de mantener \u201cel estado de cesaci\u00f3n de pagos\u201d como \u00fanico par\u00e1metro para medir la insolvencia de los sujetos.<\/p>\n\n\n\n
Por esto, debemos establecer con m\u00e1s precisi\u00f3n el presupuesto objetivo, en este objeto bajo estudio, es decir, las empresas.<\/strong> Acompa\u00f1ando el mismo con requisitos formales que se deber\u00edan agregar a los ya existentes.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Entremos ahora a ver la importancia del presupuesto objetivo en el \u00e9xito de los procesos concursales. Desarrollaremos el tema considerando que, como ense\u00f1a Ariel \u00c1ngel Dasso, la empresa est\u00e1 instalada en el \u00e1mbito de la econom\u00eda como su factor medular y el bien jur\u00eddico tutelado ha mutado; hoy, es el inter\u00e9s de la empresa, su conservaci\u00f3n por el inter\u00e9s econ\u00f3mico social que implica. <\/p>\n\n\n\n Afirmaban Yves Chassagnon y J.J. Garnier en 1982 en su libro La reanudaci\u00f3n de casos en dificultad en el marco legal<\/em> que \u201cLa vida de una empresa no es m\u00e1s que una sucesi\u00f3n de dificultades, y el \u00fanico punto es saber c\u00f3mo superarlas\u201d. Esto nos lleva al concepto de la \u201cvulnerabilidad de la empresa\u201d.<\/strong> Vulnerable es el sujeto susceptible de ser lastimado o herido ya sea f\u00edsica o moralmente, econ\u00f3mica o socialmente. El concepto puede aplicarse a una persona o a un grupo social seg\u00fan su capacidad para prevenir, resistir y sobreponerse de un impacto. Tanto las personas humanas como las jur\u00eddicas y las empresas tienen vulnerabilidad.<\/p>\n\n\n\n El an\u00e1lisis de vulnerabilidad<\/em> es el proceso mediante el cual se determina la capacidad de la empresa para resistir el impacto de una amenaza. Se identifican tambi\u00e9n sus fortalezas para atender las emergencias. El proceso parte del conocimiento de la empresa, su organizaci\u00f3n y funcionamiento, y de la caracterizaci\u00f3n del evento que lo impactar\u00e1.<\/p>\n\n\n\n Los tipos de vulnerabilidad<\/em>, en general, se pueden clasificar en vulnerabilidad econ\u00f3mico-financiera; vulnerabilidad operativa: por ejemplo, deficiencias en la prestaci\u00f3n de los servicios; vulnerabilidad estructural; vulnerabilidad f\u00edsica; vulnerabilidad administrativa (debilidades organizativas y administrativas de la empresa para responder ante los impactos).<\/p>\n\n\n\n El an\u00e1lisis de vulnerabilidad<\/em> cumple tres objetivos b\u00e1sicos<\/em> como definir las medidas que incluir\u00e1 el plan de mitigaci\u00f3n; definir las medidas y procedimientos para elaborar el plan de emergencia, y evaluar la efectividad del plan de mitigaci\u00f3n y del plan de emergencia y de actividades de implementaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n. Esto es as\u00ed porque dicho an\u00e1lisis permite conocer, principalmente causas de la crisis, sea esta presente, posible o probable.<\/p>\n\n\n\n Todo esto permite la determinaci\u00f3n precoz de los s\u00edntomas, capacidad para tomar medidas tempranas de saneamiento y, por lo tanto llevar a la superaci\u00f3n de la crisis empresaria.<\/p>\n\n\n\n Como dij\u00e9ramos en ponencias anteriores, la realidad ha demostrado que cada proceso concursal requiere una soluci\u00f3n distinta y, por ende, un distinto tratamiento en sus conceptos, requisitos y procedimientos. Los fracasos del sistema concursal en el logro de sus objetivos, no solo est\u00e1 dado en la conducta de los sujetos (abuso de los deudores, abuso de los acreedores, funcionamiento de la justicia, pol\u00edticas econ\u00f3micas, escasa respuesta de organismos, inexistencia de un sistema eficiente general de acompa\u00f1amiento a la soluci\u00f3n de la crisis, etc.), sino, principalmente, por contar con una ley concursal limitada que no responde a las necesidades de las crisis econ\u00f3mica-financieras actuales ni a la realidad de cada colectivo de deudores.<\/p>\n\n\n\n Esto nos lleva a ver la necesidad de analizar la informaci\u00f3n, comprobaci\u00f3n, proyecci\u00f3n, estrategias, recursos, productos, etc. que conformen la \u201cgesti\u00f3n de la crisis\u201d que la empresa va a llevar-o viene llevando- adelante para apoyar la asistencia legal del concurso preventivo, demostrando como este va a contribuir a la superaci\u00f3n de la crisis. Esto considerando que, generalmente, la crisis afecta los activos cr\u00edticos, la estructura financiera, humana y econ\u00f3mica, que no siempre significa interrupci\u00f3n de la actividad o amenazas directas, pero supone un riesgo sobre el plan de continuaci\u00f3n del negocio, actividad o desarrollo del deudor. Especialmente en una realidad signada por la trascendencia de complejidades tecnol\u00f3gicas, de comunicaci\u00f3n, de influencias casi instant\u00e1neas, de din\u00e1micas extremas que aumentan la vulnerabilidad predominando la incertidumbre. Por ello, se sostiene que la gesti\u00f3n de la crisis requiere una mayor complejidad para enfrentar situaciones dif\u00edciles de predecir y de gran inestabilidad, haciendo indispensable que el deudor cuente con un plan de gesti\u00f3n de crisis que permita resolverla, y es este plan el que demostrar\u00e1, en principio, como est\u00e1 encarando la empresa su crisis y por qu\u00e9 el concurso preventivo es parte de ese plan y c\u00f3mo va a contribuir a la soluci\u00f3n. Por supuesto que no podemos pensar que este plan de gesti\u00f3n de crisis va a ser algo est\u00e1tico y que la empresa deber\u00eda cumplir estrictamente, todo lo contrario, la empresa deber\u00eda estar constantemente trabajando sobre \u00e9l a medida que las variables se modifiquen y exijan su adaptaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n Por su parte, contar con ello, permitir\u00e1 al Juez concursal, a la Sindicatura, a los acreedores y a todos los grupos de inter\u00e9s (accionistas, proveedores, clientes, consumidores, etc.) que exigen la toma de decisiones, conocer con mayor fundamentaci\u00f3n e informaci\u00f3n la viabilidad del concurso y de la empresa, actividad o vida econ\u00f3mica financiera del deudor. V\u00e9ase que una crisis significa vulnerabilidad, existencia de causas repentinas de desestabilizaci\u00f3n que limitan la capacidad de reacci\u00f3n, imprevisible o previsible de dif\u00edcil resoluci\u00f3n que requiere la capacidad de afrontar y recuperaci\u00f3n adapt\u00e1ndose al nuevo escenario, para salir fortalecido de la misma. Esto requiere un plan de gesti\u00f3n de crisis, un camino por el cual, a trav\u00e9s de distintos instrumentos, herramientas, aprovechamiento de oportunidades imprevistas, desarrollo de nuevas fortalezas, innovaci\u00f3n, recursos afrontar la incertidumbre, etc.<\/p>\n\n\n\n No es objetivo del presente perfilar el plan de gesti\u00f3n de crisis, sino de plantearlo como necesario en esta instancia y en la instancia del posible proceso concursal y como actualizaci\u00f3n del concepto de \u201cplan de negocio\u201d que nunca se cumple en oportunidad de la propuesta por ser de imposible cumplimiento. Ello es as\u00ed pues en el panorama actual no se puede mantener un concepto est\u00e1tico y de dif\u00edcil previsi\u00f3n respecto a su mantenimiento en un tiempo prolongado como lo es el del cumplimiento del acuerdo. Si es recomendable que en tal oportunidad se contin\u00fae informando y acreditando la evoluci\u00f3n, modificaci\u00f3n, ajuste, etc. De la referida gesti\u00f3n de crisis y evoluci\u00f3n de los negocios, actividades y\/o desarrollo del deudor que ir\u00e1n haciendo posible (o no) el cumplimiento de lo propuesto y\/o acordado en el \u00e1mbito judicial, de all\u00ed que, una vez abierto el proceso del concurso preventivo, el deudor deber\u00eda cumplir con la presentaci\u00f3n del Plan de gesti\u00f3n de crisis durante el proceso de manera din\u00e1mica; el Plan de gesti\u00f3n del cumplimiento del acuerdo , con medici\u00f3n de la capacidad de repago )cash Flow, el cual tambi\u00e9n debe ser presentado a medida que la etapa de cumplimento de la etapa de cumplimiento del acuerdo homologado hasta su total cumplimiento.<\/p>\n\n\n\n Continuando con esta idea, la ley concursal, sin perder su eje, puede dar respuestas al fen\u00f3meno de la realidad din\u00e1mica y fren\u00e9tica de cambio constante, no s\u00f3lo con la ampliaci\u00f3n y diferenciaci\u00f3n del presupuesto objetivo del concurso preventivo y la ampliaci\u00f3n de los requisitos formales, como por ejemplo los planes arriba enunciados, sino tambi\u00e9n con un efectivo sistema de acompa\u00f1amiento fiscal, crediticio, bancario, etc.<\/p>\n\n\n\n Con lo aqu\u00ed, sint\u00e9ticamente desarrollado, podemos concluir que, coincidiendo con las etapas de la crisis empresarial podemos establecer como presupuesto objetivo de los procesos concursales ser\u00edan los siguientes: 1. Dificultades econ\u00f3micas o financieras generales, temporarias, no irremediables y reversibles<\/em><\/strong> para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial y el Concurso Preventivo. 2. Dificultades econ\u00f3micas o financieras generales, cr\u00f3nicas, permanentes y reversibles<\/em><\/strong> para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial y el Concurso Preventivo. 3. Dificultades permanentes e irrecuperables que colocan a la empresa en insolvencia<\/em><\/strong> para el proceso de la Quiebra.<\/p>\n\n\n\n Para el examen de viabilidad judicial de cada uno de ellos, a nuestro entender, se deber\u00eda agregar a los requisitos formarles que debe cumplir el deudor a los respectivos planes de gesti\u00f3n de la crisis, a saber: 1. Plan de gesti\u00f3n de crisis utilizado hasta el momento de solicitud del procedimiento, demostrativo de por qu\u00e9 el proceso concursal es parte de ese plan y c\u00f3mo va a contribuir a la soluci\u00f3n. 2. Plan de gesti\u00f3n de crisis durante el proceso, el cual es din\u00e1mico y debe variar seg\u00fan las etapas del proceso que se fueran cumpliendo. 3. Plan de gesti\u00f3n del cumplimiento del acuerdo con medici\u00f3n de la capacidad de repago (cash flow), el cual partir\u00e1 desde la propuesta de acuerdo hasta su efectivo cumplimiento. 4. Existencia de actividad, de lo contrario, nada de esto se podr\u00eda cumplir, salvo que consista en la gesti\u00f3n de activos susceptibles de producir renta. <\/p>\n\n\n\nAcerca de la vulnerabilidad. <\/strong><\/h3>\n\n\n\n
Conclusi\u00f3n. Distintos presupuestos objetivos viables y requisitos formales.<\/strong><\/h3>\n\n\n\n