{"id":8520,"date":"2023-07-14T07:27:00","date_gmt":"2023-07-14T10:27:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.grupoprofessional.com.ar\/blog\/?p=8520"},"modified":"2023-07-14T07:27:03","modified_gmt":"2023-07-14T10:27:03","slug":"que-problemas-presenta-el-silencio-como-engano-consideraciones-en-torno-a-la-posicion-de-garante-y-la-competencia-de-la-victima-analisis-doctrinal-y-jurisprudencial-alberto-alexis-causi-lumi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.grupoprofessional.com.ar\/blog\/que-problemas-presenta-el-silencio-como-engano-consideraciones-en-torno-a-la-posicion-de-garante-y-la-competencia-de-la-victima-analisis-doctrinal-y-jurisprudencial-alberto-alexis-causi-lumi\/","title":{"rendered":"\u00bfQu\u00e9 problemas presenta el silencio como enga\u00f1o? Consideraciones en torno a la posici\u00f3n de garante y la competencia de la v\u00edctima. An\u00e1lisis doctrinal y jurisprudencial – Alberto Alexis Causi Lumi"},"content":{"rendered":"

(Autor<\/em>: <\/em>Causi Lumi<\/em>, Alberto<\/em> Alexis \/ Fecha: 14\/07\/2023 \/ Art\u00edculos DPISA \/ Cita online: DPISA \u2013 ART \u2013 00007)<\/em><\/p>\n\n\n

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Alberto Alexis Causi Lumi es abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Maestrando en Derecho Penal en la Universidad de San Andr\u00e9s (Argentina).<\/p>\n

Sumario<\/strong>: I. Introducci\u00f3n \u2014 II. Relato de los hechos. Referencias del fallo. Doctrina del Tribunal\u2014 III. Introducci\u00f3n a la parte general. Lineamientos principales\u2014 IV. Tipificaci\u00f3n del delito de estafa en el ordenamiento jur\u00eddico argentino. Posiciones doctrinarias y jurisprudencia\u2014 V. An\u00e1lisis del caso seleccionado y conclusi\u00f3n personal\u2014 VI. Referencia Bibliogr\u00e1fica\u2014 VII. Jurisprudencia nacional.<\/p>\n

Palabras clave<\/strong>: Estafa \u2014Silencio \u2014Obligaci\u00f3n \u2014 Garante \u2014 Competencia \u2014 Victima \u2014 Declaraci\u00f3n \u2014 Comisi\u00f3n \u2014 Omisi\u00f3n \u2014 Deberes \u2014 Simulaci\u00f3n \u2014 Falso \u2014 Supresi\u00f3n\u2014 Enga\u00f1o\u2014 Nexo \u2014 Determinaci\u00f3n \u2014 Ardid \u2014 Error.<\/p>\n

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  1. Introducci\u00f3n<\/u><\/strong>.<\/li>\n<\/ol>\n

    El fallo que se analizar\u00e1 en el presente trabajo tiene como prop\u00f3sito el poder brindar algunas consideraciones respecto de los elementos t\u00edpicos constitutivos que caracterizan al delito de estafa, tipificado en el art\u00edculo 172 del C\u00f3digo Penal. Espec\u00edficamente, se analizar\u00e1 como puede llegarse a configurar a partir del silencio del sujeto activo y si podr\u00eda llegar a ser equiparable el tener una obligaci\u00f3n jur\u00eddica de informar o decir verdad (configuraci\u00f3n a partir del silencio del sujeto activo) a lo que en la doctrina se estudia como posici\u00f3n de garante, en conjunci\u00f3n con otra tem\u00e1tica que se estudia en imputaci\u00f3n objetiva, como lo es la competencia de la v\u00edctima. Tambi\u00e9n se ahondar\u00e1 en lo que se conoce como la \u201cestafa en triangulo\u201d. Por otro lado, se buscar\u00e1 contextualizar, mediante semejanzas o diferencias, argumentos doctrinarios nacionales y extranjeros que den cuenta del asunto a tratar, as\u00ed como tambi\u00e9n los elementos que deben materializarse como para llegar a responder afirmativa o negativamente al punto anteriormente planteado. Por \u00faltimo, se llevar\u00e1 a cabo un an\u00e1lisis en lo particular del caso seleccionado, mediante la elaboraci\u00f3n de una conclusi\u00f3n personal.<\/p>\n

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    1. Relato de los hechos. Referencias del fallo. Doctrina del Tribunal.<\/u><\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

      A ra\u00edz de una denuncia penal formulada en el a\u00f1o 2009 por Mar\u00eda Zulema Bartolucci, en contra de Alicia Isabel Zanelli, es que se empieza a investigar a la nombrada por la presunta comisi\u00f3n del delito de estafa (art\u00edculo 172 del C\u00f3digo Penal). En un primer momento, Bartolucci estuvo casada con Oscar Romano, habiendo convivido por el lapso de veinte a\u00f1os, hasta su efectiva separaci\u00f3n de hecho. Durante el matrimonio, la denunciante en las presentes actuaciones dio cuenta de ciertos bienes inmuebles que se compraron mientras estuvo casada con el Se\u00f1or Romano, por lo cual dichos bienes formaban parte de la sociedad conyugal indivisa de entre los dos. En el a\u00f1o 1985 la se\u00f1ora Bartolucci solicito la separaci\u00f3n de bienes, tramitando ante un Juzgado Civil y Comercial. En 2007 es cuando el se\u00f1or Romano fallece, y es en ese momento donde Bartolucci tomo conocimiento de que la pareja de \u00e9l \u2014 la se\u00f1ora Zanelli, concubina de Romano\u2014 hab\u00eda alquilado ciertos bienes inmuebles, pertenecientes a la sociedad conyugal entre Bartolucci y Romano, \u2014varias cocheras, para ser exacto \u2014 como si fueran propias, adem\u00e1s de otros bienes inmuebles, como una farmacia y una oficina, por fuera del tr\u00e1mite sucesorio que tramitaba ante el Juzgado Civil y Comercial N\u00b0 19 del Departamento Judicial de La Plata. Como luego se ver\u00e1, Zanelli hab\u00eda manifestado que carec\u00eda de otros ingresos m\u00e1s que su sueldo como docente, y que deb\u00eda mantener a sus tres hijos \u2014 estado de necesidad \/ vulnerabilidad econ\u00f3mica \u2014, aunque se tuvo por acreditado el perjuicio patrimonial, con su actividad desplegada, respecto de la masa hereditaria.<\/p>\n

      La sala V del Tribunal de Casaci\u00f3n Penal, con fecha 8 de octubre del a\u00f1o 2020, resolvi\u00f3 rechazar el recurso de casaci\u00f3n interpuesto en favor de Alicia Isabel Zanelli y, en consecuencia, confirmar la sentencia condenatoria impugnada en todo lo que fuera motivo de agravio[1]<\/sup><\/a>. La condena tuvo como fundamento la conducta de la imputada, quien mediante la calidad de \u201cpropietaria\u201d de ciertos bienes inmuebles (que formaban parte originalmente de la masa indivisa de la sociedad conyugal Romano \u2013 Bartolucci y luego del acervo hereditario de aquel) logro enga\u00f1ar a los eventuales locatarios al presentarse como la propietaria de los bienes a fin de que, por error, le abonaran de buena fe a ella los valores acordados sin protocolizar ning\u00fan v\u00ednculo ni expedir recibo alguno. De esta manera, la autora de esta maniobra se presentaba en los distintos lugares y ante los diferentes locatarios refiri\u00e9ndose a ella misma como \u201cla propietaria\u201d, siendo a esta persona quien deb\u00eda abonarle los alquileres. Por otro lado, cabe hacer menci\u00f3n que Zanelli no entregaba recibo alguno a los locatarios, y en algunas oportunidades expreso que no pod\u00edan hacerlo \u201ccon papeles\u201d por un \u201cproblema legal\u201d. El juez del Tribunal en lo Criminal N\u00b0 2 de La Plata, Dr. Bernard, entendi\u00f3 que, una vez acreditados legalmente los hechos, \u201c(\u2026) la Sra. Alicia Zanelli a partir del a\u00f1o 2007 y a ra\u00edz del fallecimiento de su concubino Oscar Romano, mediante calidad simulada -haci\u00e9ndose pasar por titular- comprometi\u00f3 en alquiler parte de los bienes que formaban originalmente la masa de la sociedad conyugal indivisa formada por Oscar Romano y Mar\u00eda Zulema Bartolucci, apropi\u00e1ndose de las rentas y omitiendo abonar impuestos y expensas en perjuicio de la masa hereditaria hasta por lo menos octubre de 2013 fecha en la cual se designa un administrador judicial<\/em>\u201d. Como adelant\u00e1ramos previamente, la sala V del Tribunal de Casaci\u00f3n Penal confirmo la sentencia condenatoria impugnada. En el entendimiento del tribunal, a ra\u00edz de la materialidad il\u00edcita y de los coincidentes testimonios, dedujeron que \u201c(\u2026) Alicia Zanelli logro apoderarse del dinero fruto de los alquileres de inmuebles que formaban parte originalmente de la masa indivisa de la sociedad conyugal Romano \u2013 Bartolucci y luego del acervo hereditario de aquel, enga\u00f1ando a los eventuales locatarios al presentarse como la propietaria de los bienes a fin de que, por error, le abonaran de buena fe a ella los valores acordados sin protocolizar ning\u00fan vinculo ni expedir recibo alguno<\/em>\u201d. La doctrina que se puede extraer del fallo del tribunal, a mi criterio, es la siguiente: \u201c(\u2026) el ardid o enga\u00f1o al que hace alusi\u00f3n el art\u00edculo 172 del C\u00f3digo Penal y que caracteriza al delito de estafa, tambi\u00e9n puede configurarse a partir del silencio del sujeto activo, cuando existe respecto de \u00e9ste la obligaci\u00f3n jur\u00eddica de informar o decir verdad<\/em> (\u2026)\u201d. As\u00ed, el tribunal de alzada tuvo por legalmente comprobado el nexo de determinaci\u00f3n que debe existir entre la maniobra ardidosa y el error en la persona, del cual se deriva la disposici\u00f3n patrimonial, arrojando como resultado un perjuicio patrimonial para la victima (en este caso, la masa hereditaria) en virtud del error en el que incurri\u00f3 un tercero (en este caso).Por \u00faltimo, el Tribunal entendi\u00f3 tambi\u00e9n que el planteo de estado de necesidad o de vulnerabilidad econ\u00f3mica que hab\u00eda aducido Zanelli no se configuraba en el presente caso.<\/p>\n

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      1. Introducci\u00f3n a la parte general. Lineamientos principales. <\/u><\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

        A partir de este punto, hare menci\u00f3n de los elementos fundamentales de la parte general, que servir\u00e1 como introducci\u00f3n a los lineamientos principales del tipo penal, para luego poder continuar con el an\u00e1lisis de la parte especial.<\/p>\n

        Cuando hablamos de las estafas y defraudaciones, debe tenerse en claro que podemos hallar y que es conveniente desenmara\u00f1ar los conceptos \u00ednsitos dentro del tipo penal. Esto, por cuanto, si tomamos en cuenta que el C\u00f3digo Penal Argentino, en su T\u00edtulo VI del Cap\u00edtulo IV, agrava diversas figuras delictivas bajo la denominaci\u00f3n com\u00fan de \u201cEstafas y otras defraudaciones\u201d. Seg\u00fan Righi, se trata de modalidades delictivas distintas, pues la distinci\u00f3n central radica en donde ubicamos al enga\u00f1o\/fraude: En la estafa, esta se encontrar\u00e1 al inicio, a consecuencia de lo cual es que queda consumada en virtud de un acto de disposici\u00f3n patrimonial realizado por la v\u00edctima, afectada por una voluntad viciada; En las defraudaciones, de lo que se trata es de abusos de confianza, en los que el autor, que ha realizado con la victima un negocio jur\u00eddico leg\u00edtimo, la perjudica con un comportamiento defraudatorio posterior[2]<\/sup><\/a>. El fraude, en este \u00faltimo supuesto, aparece despu\u00e9s como un modo de quebrantamiento de esa confianza inicial. Para otro sector de la doctrina, el vocablo \u201cdefraudaci\u00f3n\u201d es una expresi\u00f3n gen\u00e9rica dentro de la cual est\u00e1 comprendida la estafa misma; estafar es defraudar de una manera determinada[3]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

        El C\u00f3digo Penal dispone, en su art\u00edculo 172, que \u201cSer\u00e1 reprimido con prisi\u00f3n de un mes a seis a\u00f1os, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos t\u00edtulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, cr\u00e9dito, comisi\u00f3n, empresa o negociaci\u00f3n o vali\u00e9ndose de cualquier otro ardid o enga\u00f1o<\/em>\u201d[4]<\/sup><\/a>. Seg\u00fan Soler, este listado de modalidades del enga\u00f1o no constituye en s\u00ed mismos otros tantos ardides, sino meros ejemplos de los procedimientos que pueden integrar un verdadero ardid[5]<\/sup><\/a>. La estafa requiere de la concurrencia de un enga\u00f1o; un error; una disposici\u00f3n patrimonial (como consecuencia del error); y un perjuicio patrimonial (que se deriva de la disposici\u00f3n)[6]<\/sup><\/a>. Todos estos elementos tienen que establecerse, como se estudia en la teor\u00eda del delito, por una relaci\u00f3n de causalidad. El enga\u00f1o[7]<\/sup><\/a>, de lo hasta aqu\u00ed expuesto, es lo constitutivo y caracter\u00edstico del delito de estafa.<\/p>\n

        Otro punto central de la parte general tiene que ver con la competencia para evitar determinados resultados, bajo el rotulo de posici\u00f3n de garante, sus deberes y la fundamentaci\u00f3n del mismo. En relaci\u00f3n a este tema, brevemente he de mencionar que se estudia en el \u00e1mbito de la imputaci\u00f3n objetiva, en lo que relativo a la concurrencia de riesgos. La imputaci\u00f3n objetiva tiene dos \u00e1reas: Una primera, vinculada a la tipicidad del comportamiento (si se ha creado un riesgo reprobado que excede el \u00e1mbito de los socialmente tolerados); y un segundo, vinculado a si ese riesgo se concret\u00f3, efectivamente, en el resultado. Todos estos puntos son cl\u00e1sicos en los casos t\u00edpicos de teor\u00eda del delito, pero en el presente trabajo se debemos seguir el mismo esquema para analizar el tipo penal de la estafa, para intentar esclarecer \u00e1mbitos de actuaciones y responsabilidades, delimitando de esta manera la competencia del autor y la competencia de la v\u00edctima. Todos estos temas que hemos mencionado nos llevan efectivamente a pensar y preguntarnos lo siguiente: \u00bfQu\u00e9 consecuencias asume cada uno en este hecho?; \u00bfQu\u00e9 rol cumpli\u00f3 cada uno?; \u00bfCu\u00e1l riesgo explica el resultado acontecido?; \u00bfHab\u00eda alguien a cargo de ese riesgo? Todos estos interrogantes se intentar\u00e1n explicar en los siguientes apartados, cuando nos adentremos en el an\u00e1lisis de las posiciones doctrinarias y la jurisprudencia que ha habido al respecto.<\/p>\n

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        1. Tipificaci\u00f3n del delito de estafa en el ordenamiento jur\u00eddico argentino. Posiciones doctrinarias y jurisprudencia.<\/u><\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

          Originariamente, debemos tener en claro que en los casos de comisi\u00f3n del tipo b\u00e1sico del delito de estafa (art. 172 CP) estamos en presencia de un delito com\u00fan, que no requiere calidad especial alguna en el autor, por lo que puede ser cualquier persona[8]<\/sup><\/a>. Seg\u00fan Righi, en los casos de omisi\u00f3n, la situaci\u00f3n ser\u00eda distinta, pues son delitos especiales, ya que la autor\u00eda requiere haber estado en posici\u00f3n de garante[9]<\/sup><\/a>. Ahora bien, en cuanto al sujeto pasivo, ser\u00e1 v\u00edctima del fraude la persona que padece el error como consecuencia del ardid o enga\u00f1o del autor de la estafa. El ofendido por la defraudaci\u00f3n es la persona perjudicada en su propiedad a causa de la disposici\u00f3n patrimonial realizada por la v\u00edctima del fraude a ra\u00edz de su error[10]<\/sup><\/a>. El tipo penal del 172 del C\u00f3digo Penal cuando expresa: \u201c(\u2026) o vali\u00e9ndose de cualquier otro ardid o enga\u00f1o<\/em>\u201d no hace m\u00e1s que formular, gen\u00e9ricamente, el comportamiento del autor, pero bien es sabido que no resultan equiparables los significados de ardid o enga\u00f1o. Seg\u00fan el Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola, el t\u00e9rmino \u201cenga\u00f1o\u201d refiere a una \u201cFalta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre\u201d; mientras que con \u201cardid\u201d[11]<\/sup><\/a> se refiere a que se trata de un \u201cArtificio, medio empleado h\u00e1bil y ma\u00f1osamente para el logro de alg\u00fan intento\u201d.<\/p>\n

          Hasta aqu\u00ed, podemos tener por cierto que la acci\u00f3n t\u00edpica y lo que reprime el tipo de la estafa es un acto de disposici\u00f3n patrimonial err\u00f3neo, que ha sido realizado por la v\u00edctima, como consecuencia del enga\u00f1o que sufri\u00f3, y no es necesario que el autor realice actos externos, siendo suficiente que el autor presente a la v\u00edctima una falsa representaci\u00f3n de la realidad, aunque la exprese verbalmente[12]<\/sup><\/a>.Seg\u00fan lo anteriormente expuesto esa ser\u00eda la doctrina correcta, pues el enga\u00f1o solo requiere que el autor informe falsamente a la v\u00edctima sobre hechos relevantes, para que adopte una decisi\u00f3n patrimonial aparentemente libre, pero que en realidad est\u00e1 afectada por un error, generado por una lesi\u00f3n de un deber de informaci\u00f3n, consistente en ocultar lo verdadero o presentar como verdadero lo que en realidad es falso[13]<\/sup><\/a>. Que el enga\u00f1o solo requiera que el autor informe falsamente a la v\u00edctima sobre hechos relevantes, reviste de significativa importancia, ya que, valga la redundancia, el enga\u00f1o solo puede estar referido a hechos. Este concepto resulta central para la doctrina mayoritaria, por cuanto el enga\u00f1o consiste, para la opini\u00f3n dominante, en la simulaci\u00f3n de hechos falsos o en la supresi\u00f3n de hechos verdaderos. El enga\u00f1o debe recaer sobre hechos que puedan ser objeto de una declaraci\u00f3n referente a su existencia, sea que se trate de hechos pasados o presente[14]<\/sup><\/a>. Con esto \u00faltimo, lo que la doctrina quiere establecer es que el concepto de hechos es tan abarcativo que debemos circunscribirlo a hechos, sean del pasado o presente, pero susceptibles de ser probados. A su turno, Bacigalupo advierte el problema de que en la teor\u00eda se admitan los hechos internos, y considera preferible otro criterio al expuesto anteriormente, que surge de cambiar el criterio de distinci\u00f3n: lo decisivo seria si el sentido de la manifestaci\u00f3n es susceptible de ser probado procesalmente[15]<\/sup><\/a> o comprobable emp\u00edricamente. Una opini\u00f3n interesante resulta la de Hilgendorf, quien establece un \u00e1mbito de responsabilidad de la v\u00edctima a trav\u00e9s de la definici\u00f3n del concepto de hecho; para este autor, cuando el enga\u00f1o no recae sobre \u00abhechos\u00bb, la v\u00edctima es responsable de su decisi\u00f3n de disposici\u00f3n[16]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

          El enga\u00f1o, mediante su faz declarativa, puede ser cometido de manera expresa o por actos concluyentes. De manera expresa es cuando se dan, efectivamente, afirmaciones falsas; mientras que por actos concluyentes[17]<\/sup><\/a> ya la misma terminolog\u00eda nos indica que deben tratarse de conductas que puedan conducir a error, es decir, al actuar de una determinada manera se estar\u00eda co-declarando en una determinada circunstancia. Por otro lado, para que se configure por omisi\u00f3n, se fundamenta cuando hay un deber de declarar, siempre referido a hechos falsos. En este central punto es donde aparece la cuesti\u00f3n de c\u00f3mo debe ser el enga\u00f1o, es decir, su idoneidad. Para cierta parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, la simple mentira no configura un enga\u00f1o t\u00edpicamente relevante, sino que para ello debe acompa\u00f1arse de hechos exteriores aptos para inducir a error (situaci\u00f3n captada en forma n\u00edtida por el vocablo legal ardid), o traer aparejado el incumplimiento de un deber jur\u00eddico de decir verdad[18]<\/sup><\/a>. Se considera usualmente m\u00e1s aceptado por la doctrina el criterio que considera suficiente para apreciar que existi\u00f3 un enga\u00f1o t\u00edpico que haya producido el error de la v\u00edctima[19]<\/sup><\/a>. Asimismo, no cualquier mentira por parte del autor genera un vicio de la voluntad en la v\u00edctima. Hay que mencionar, adem\u00e1s, una de las posiciones m\u00e1s modernas (minoritaria hoy) que entienden al delito de estafa como una infracci\u00f3n a un deber de veracidad. Con respecto a esto \u00faltimo, en la consideraci\u00f3n de Kindh\u00e4user, no cualquier enga\u00f1o es relevante, pues sostiene que solo son t\u00edpicas las faltas de verdad \u2014 explicitas o concluyentes \u2014 que permiten fundamentar una autor\u00eda mediata del autor. Adem\u00e1s, de las reglas de la imputaci\u00f3n objetiva, deduce que la imputaci\u00f3n de autor\u00eda por el enga\u00f1o requiere que el sujeto pasivo tenga derecho a la verdad[20]<\/sup><\/a>. Sostiene Kindh\u00e4user que la falta de libertad radica en el enga\u00f1o[21]<\/sup><\/a>. Por \u00faltimo, agrega que no se discute que en la estafa por omisi\u00f3n debe existir un derecho a la verdad, pero lo afirma tambi\u00e9n en relaci\u00f3n a la comisi\u00f3n[22]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

          Corresponde adentrarnos ahora en lo relativo al enga\u00f1o por omisi\u00f3n. Para que pueda fundamentarse que es factible enga\u00f1ar por omisi\u00f3n, ser\u00e1 necesario considerar el tema referido a la posici\u00f3n de garante, los mandatos, el estar obligado a evitar determinados riesgos, el deber de declarar y los presupuestos que deben configurarse al respecto. La opini\u00f3n hoy dominante aprecia que la posibilidad de que se pueda considerar que una estafa ha sido cometida por omisi\u00f3n, requiere que el autor haya infringido un deber, consecuencia de que estaba en posici\u00f3n de garante[23]<\/sup><\/a>. Respecto de este tema, Michael Pawlik presenta consideraciones que deben ser mencionadas para entender este punto. El autor, al desarrollar esta idea, establece a cargo de quien esta los riesgos en operaciones de cuentas bancarias. De este modo, establece que el enga\u00f1o por omisi\u00f3n no se diferencia, desde una perspectiva sistem\u00e1tica, del llamado enga\u00f1o concluyente: solo puede enga\u00f1ar quien es competente por un determinado riesgo no permitido de error para su partner[24]<\/sup><\/a>. Continua, en este sentido, afirmando que esta diferente clasificaci\u00f3n no modifica en nada la identidad material de las respectivas cuestiones a tratar; la apreciaci\u00f3n de que uno de los partners<\/em> de la comunicaci\u00f3n tendr\u00eda derecho a confiar en un determinado contenido declarativo representa, antes bien, solo el reflejo te\u00f3rico \u2014 normativo de la competencia de la otra parte para crear el estado de informaci\u00f3n correlativo. Decisiva es, en ambos casos, la distribuci\u00f3n del riesgo de orientaci\u00f3n[25]<\/sup><\/a>. Hasta aqu\u00ed, entiendo que lo que postula Pawlik es una distribuci\u00f3n de competencias, en torno a en cabeza de quien est\u00e1n los riesgos en esas operaciones bancarias, afirmando que pesa sobre el banco los riesgos de sus empleados en la gesti\u00f3n de las respectivas cuentas bancarias, y esto mismo es lo que debemos delimitar en el tipo penal de la estafa, es decir, la distribuci\u00f3n de los riesgos que se deriva por la posici\u00f3n de garante. El problema que surge aqu\u00ed es el problema del silencio como enga\u00f1o. Para quienes sujetan al silencio enga\u00f1oso la posibilidad de que sea fundamento para un caso de estafa por omisi\u00f3n, lo ser\u00e1 en tanto y en cuanto el silencio que ha causado el error implique una violaci\u00f3n de un deber jur\u00eddico de manifestar lo que se calla, y pueda imputarse a t\u00edtulo de enga\u00f1o defraudatorio. Se tratar\u00eda, consecuentemente, de la aplicaci\u00f3n de las reglas de la omisi\u00f3n impropia a este delito de comisi\u00f3n[26]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

          En cuanto a la jurisprudencia en nuestro pa\u00eds, la misma ha ido evolucionando en lo relativo al silencio y si aquel puede consumar una estafa por omisi\u00f3n. En tal sentido, en el fallo \u201cJuri, Carlos Alberto s\/ recurso de casaci\u00f3n\u201d, de la C\u00e1mara Nacional de Casaci\u00f3n Penal, Sala II, se hizo menci\u00f3n a que \u201c(\u2026) la jurisprudencia de nuestros tribunales en torno a la simple mentira es coincidente en se\u00f1alar que el silencio debe estar acompa\u00f1ado de una exteriorizaci\u00f3n que autorice el enga\u00f1o; el que calle cuando debe hablar o conducirse con la verdad puede incurrir en la incriminaci\u00f3n estafatoria, pues dicho silencio es determinante de la conducta de la v\u00edctima<\/em> (\u2026)\u201d[27]<\/sup><\/a>. Hasta el momento, podemos concluir que lo que realmente caracteriza el comportamiento del autor de una estafa es la infracci\u00f3n de un deber de veracidad, cuya fuente ser\u00edan las posiciones de garante[28]<\/sup><\/a>, propuestas por Pawlik. Algo similar ocurri\u00f3 en el fallo \u201cMarchisella\u201d, en donde la Sala I de la C\u00e1mara Nacional Criminal y Correccional, en donde se estableci\u00f3 que constitu\u00eda ardid suficiente el silencio del imputado, pues, seg\u00fan los hechos del caso mismo, este sujeto que vend\u00eda se posiciona como garante y, consecuentemente, su obligaci\u00f3n estriba en decir la verdad, por cuanto si calla y el silencio es causal del error en la v\u00edctima, habr\u00e1 ardid suficiente.[29]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

          En este nuevo apartado me referir\u00e9 brevemente a la calidad simulada, ya que resulta crucial para el caso seleccionado que trabajo, en el cual se lo tiene por acreditado. Sabido es que la invocaci\u00f3n de calidad simulada supone que el autor se atribuye una condici\u00f3n que no posee, resultando ejemplos ilustrativos un estado civil, nacionalidad, condici\u00f3n de empleado, etc[30]<\/sup><\/a>. Calidad, en este sentido, es la condici\u00f3n o el rango que una persona ocupa en la sociedad, como familia, t\u00edtulos, estado civil, funciones, grados o empleos, resultando, de este modo, que, para poder definir en cada caso, ser\u00e1 necesario considerar la importancia de la calidad que se ha simulado, y la eficacia que haya tenido a los efectos del delito[31]<\/sup><\/a>. Prosiguiendo con el an\u00e1lisis de nuestro tipo objetivo del delito de estafa, es el momento de analizar el tema del error de la v\u00edctima. La doctrina dominante exige que exista y se concretice, bajo una relaci\u00f3n de causalidad que tenga como origen el enga\u00f1o del autor, y que el mismo repercuta y cause el error en el sujeto pasivo. El error en el que recae el sujeto pasivo debe ser a consecuencia del enga\u00f1o del autor. Frisch refiere, en este punto, que la jurisprudencia y la opini\u00f3n dominante definen al error desde hace mucho como representaci\u00f3n err\u00f3nea positiva acerca de hechos; el mero desconocimiento no resultar\u00eda suficiente[32]<\/sup><\/a>. Lo que satisface esta exigencia t\u00edpica es que el enga\u00f1o haya generado una incorrecta representaci\u00f3n de la realidad, o bien una carencia de conocimiento de una circunstancia existente \u2014ignorantia facti<\/em>\u2014[33]<\/sup><\/a>. Se predica, entonces, que para satisfacer esta exigencia del tipo objetivo de estafa es suficiente que el enga\u00f1o haya sido apropiado para producir un error, sin necesidad de exigir que la disposici\u00f3n patrimonial sea consecuencia de un error real[34]<\/sup><\/a>.Problem\u00e1ticos han resultado ser los casos de duda de la v\u00edctima, as\u00ed como tambi\u00e9n los supuestos de negligencia. En relaci\u00f3n al primero, la doctrina dominante considera que debe considerarse consumada la estafa, si el sujeto pasivo realizo la disposici\u00f3n patrimonial dudando sobre la veracidad de la informaci\u00f3n recibida[35]<\/sup><\/a>. Por otro lado, en relaci\u00f3n a los casos de negligencia de la v\u00edctima, por aplicaci\u00f3n de las reglas de la imputaci\u00f3n objetiva, se permite una delimitaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n del tipo, en base a la cual se considera que no habr\u00e1 estafa, si el error no fue consecuencia del enga\u00f1o, sino de la negligencia de la v\u00edctima[36]<\/sup><\/a>. De modo semejante, lo que entra ahora en consideraci\u00f3n en este an\u00e1lisis, es el tema relativo a la competencia de la v\u00edctima. Lo central de este tema radica en que, para la opini\u00f3n dominante, considera procedente aplicar las reglas sobre competencia de la v\u00edctima en la estafa, ya que se predica que la v\u00edctima es co-organizadora del segmento vital compartido, y principal garante de la interacci\u00f3n asumida con el autor, tiene un deber de autoprotecci\u00f3n, lo que incide en determinar si est\u00e1n o no cumplidos los elementos del tipo objetivo de estafa[37]<\/sup><\/a>. En t\u00e9rminos generales, se descarta entonces la estafa, cuando la disposici\u00f3n patrimonial err\u00f3nea no se hubiera producido, si la victima hubiese observado las reglas de cuidado usuales en negociaciones como la que protagonizo[38]<\/sup><\/a>.Entiendo, en lo relativo a este punto, que las reglas de competencia de la v\u00edctima delimita \u00e1mbitos de responsabilidades, entre aquella y el sujeto activo, siendo as\u00ed que la victima debe adoptar deberes de autoprotecci\u00f3n en la situaci\u00f3n en la que se encuentre, para que pueda serle atribuido al sujeto activo el tipo penal. Ahora bien, el error ser\u00e1 imputable y responsabilidad de la victima si no puedo adoptar esos deberes de autoprotecci\u00f3n. En consonancia con esto \u00faltimo, y al tema en general, recientemente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n se expidi\u00f3 en el caso \u201cSelman, Christian Jos\u00e9. S\/ estafa y estafa en grado de tentativa -dos hechos- en concurso real\u201d[39]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

          A continuaci\u00f3n, el tema a tratar ser\u00e1 la disposici\u00f3n patrimonial. Este, podr\u00edamos decir, tercer elemento, requiere que, como consecuencia del error causado por el enga\u00f1o, es que posteriormente se realice el acto de disposici\u00f3n patrimonial, para si o para un tercero[40]<\/sup><\/a>, es decir que debe mediar, entre dichos elementos, una relaci\u00f3n de causalidad, que sea susceptible jur\u00eddicamente de ser imputable. El acto de disposici\u00f3n patrimonial puede ser definido como la acci\u00f3n positiva, omisiva o de tolerancia que produce en forma directa e inmediata una disminuci\u00f3n del patrimonio[41]<\/sup><\/a>. La opini\u00f3n dominante incluye a la omisi\u00f3n como uno de los modos de disponer patrimonialmente[42]<\/sup><\/a>.Esa disposici\u00f3n patrimonial debe consistir en una efectiva y concreta lesi\u00f3n al bien jur\u00eddico objeto de protecci\u00f3n y recaer sobre alg\u00fan elemento integrante del patrimonio de la v\u00edctima. Se trata de un delito de lesi\u00f3n real y actual[43]<\/sup><\/a>. Se sostiene, por otro lado, para entender la l\u00f3gica de este delito, que en todos aquellos casos donde la v\u00edctima es enga\u00f1ada, lo importante entonces, ser\u00e1 verificar si el acto patrimonialmente dispositivo del sujeto pasivo es producto de su libertad de decisi\u00f3n, o no[44]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

          Por \u00faltimo, resta hacer menci\u00f3n del perjuicio que sufrir\u00eda la persona que ha sido enga\u00f1ada o el tercero. La consumaci\u00f3n de la estafa, bien sabemos, requiere que exista un perjuicio patrimonial, que concurre cuando el acto de disposici\u00f3n ha determinado en forma directa una disminuci\u00f3n del patrimonio del sujeto pasivo, no compensada por ning\u00fan beneficio equivalente[45]<\/sup><\/a>. En la l\u00ednea con lo que venimos se\u00f1alando, la estafa requiere de la comprobaci\u00f3n de un da\u00f1o efectivo. La disposici\u00f3n patrimonial debe materializarse a trav\u00e9s del perjuicio patrimonial. Debido a que el bien jur\u00eddico tutelado, conforme hemos hecho menci\u00f3n, es el patrimonio, para la determinaci\u00f3n del da\u00f1o patrimonial[46]<\/sup><\/a>es que debemos recordar que podemos hallar diferentes concepciones sobre este \u00faltimo t\u00e9rmino. Este concepto ha ido evolucionando, pasando por una concepci\u00f3n jur\u00eddica<\/em><\/strong>, que tiene origen en Binding, seg\u00fan la cual el patrimonio es una suma de relaciones jur\u00eddicas. Lo que define a esta concepci\u00f3n es que el patrimonio estar\u00eda \u00fanicamente integrado por los valores que son reconocidos como derechos subjetivos patrimoniales. Por otro lado, se encuentra la concepci\u00f3n econ\u00f3mica<\/em><\/strong>, que fue dominante en la jurisprudencia de Alemania durante cierta \u00e9poca, y concibe al patrimonio como la suma de las relaciones jur\u00eddicas que tienen valor econ\u00f3mico y existen en cabeza de una persona. Asimismo, la concepci\u00f3n jur\u00eddico-econ\u00f3mica<\/em><\/strong>, sostenida por Welzel, se puede llegar a afirmar que es una conjunci\u00f3n de las dos anteriores, de tal manera que los valores econ\u00f3micos solo pueden ser objeto de protecci\u00f3n cuando han sido l\u00edcitamente obtenidos. Por \u00faltimo, la concepci\u00f3n personal<\/em><\/strong> de patrimonio sustituyo la idea de que la estafa tutela un sustrato real, ya que, seg\u00fan este punto de vista, es la persona la que debe ser protegida en su \u00e1mbito de influencia y en su espacio existencial[47]<\/sup><\/a>. Ahora bien, en nuestro medio puede considerarse dominante una concepci\u00f3n m\u00e1s bien mixta<\/em><\/strong>, que descarta un concepto personal porque lo entiende ausente de utilidad pr\u00e1ctica, pues se predica que todos los problemas que se plantean pueden ser resueltos con un concepto jur\u00eddico-econ\u00f3mico de patrimonio[48]<\/sup><\/a>.Ahora bien, para la determinaci\u00f3n del perjuicio, un criterio econ\u00f3mico \u2013 jur\u00eddico reduce el perjuicio patrimonial a valores econ\u00f3micos jur\u00eddicamente protegidos[49]<\/sup><\/a>. En conclusi\u00f3n, la estafa es un delito que requiere para su consumaci\u00f3n de un da\u00f1o efectivo, por lo que el tipo objetivo debe considerarse completo all\u00ed cuando el peligro de perdida ha generado ya perjuicio al patrimonio[50]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

          Relevante para cuando nos adentremos dentro del an\u00e1lisis mismo del caso seleccionado resulta ser el tema vinculado a la estafa en triangulo. Seg\u00fan Righi, se produce la estafa en triangulo cuando el autor enga\u00f1a a otro para que realice un acto de disposici\u00f3n que afecta el patrimonio de un tercero. En la medida que exista relaci\u00f3n causal entre enga\u00f1o, error y perjuicio, es indiferente que el que dispone y el perjudicado sean o no la misma persona[51]<\/sup><\/a>. Recapitulando, la estafa si requiere y exige que se cumpla con una identidad de persona, entre quien es enga\u00f1ada (a consecuencia del error) y quien realizo el acto de disposici\u00f3n patrimonial, pero este mismo requisito no se exige respecto de quien sufre el perjuicio patrimonial. Siguiendo con lo anteriormente se\u00f1alado, la estafa en triangulo requiere que el destinatario del enga\u00f1o tenga posibilidad de disponer sobre el patrimonio afectado y se encuentre en situaci\u00f3n de hacerlo[52]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

          Seguidamente, habiendo finalizado el an\u00e1lisis respectivo de los elementos del tipo objetivo del delito de estafa, continuaremos con el tipo subjetivo. En opini\u00f3n de Righi, la descripci\u00f3n del art. 172 del CP es entonces el punto de referencia del dolo, porque determina que elementos debe conocer el autor para que se pueda afirmar que obro con dolo de estafa[53]<\/sup><\/a>. Se puede afirmar que el autor obro con dolo de estafa, si en el momento del hecho ten\u00eda conocimiento de que la intensidad de su enga\u00f1o superaba el riesgo permitido[54]<\/sup><\/a>. De lo expuesto hasta aqu\u00ed, debe comprenderse que los presupuestos de la imputaci\u00f3n objetiva deben haber sido englobados, asimismo, por el dolo, siendo as\u00ed que el autor deb\u00eda conocer que su acci\u00f3n implicaba un riesgo que superaba los m\u00e1rgenes de los riesgos permitidos. En este estadio en el que nos encontramos es que se han generado, a lo largo de los a\u00f1os, mediante la diversidad de criterios doctrinarios, debates en torno al dolo eventual y a la finalidad de lucro. Durante largos periodos se ha sostenido que la estafa, necesariamente, requer\u00eda para su comisi\u00f3n la existencia de dolo directo[55]<\/sup><\/a>, no admitiendo para su consideraci\u00f3n al dolo eventual. De la opini\u00f3n de los doctrinarios que fue transcripta, podemos concluir dos cuestiones: una primera, es denostar que la marcada intencionalidad que requiere la figura, seg\u00fan las consideraciones que fueron expuestas; y una segunda, que es la no inclusi\u00f3n del dolo eventual como posible variante. Esta \u00faltima cuesti\u00f3n se encuentra sumamente discutida acerca de su posibilidad. Por otro lado, aunque el contenido del tipo penal de la estafa, previsto en el art\u00edculo 172 del C\u00f3digo penal no contenga expresamente la necesidad de que el autor haya obrado con \u00e1nimo de lucro, la opini\u00f3n dominante as\u00ed lo considera, incluyendo este delito entre los que, adem\u00e1s del dolo, requieren en el tipo subjetivo una exigencia adicional vinculada al \u00e1nimo que debe tener el autor[56]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

            \n
          1. Analisis del caso seleccionado y conclusi\u00f3n personal<\/u><\/strong>.<\/li>\n<\/ol>\n

            Habiendo presentado y analizado las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales m\u00e1s relevantes al tipo de la estafa, es que a continuaci\u00f3n finalizare este trabajo brindando una opini\u00f3n personal de los puntos m\u00e1s relevantes en relaci\u00f3n al caso seleccionado.<\/p>\n

            Siguiendo con la estructura l\u00f3gica que presentamos en este trabajo sobre como analizar el referido tipo penal, del caso podemos vislumbrar que el enga\u00f1o que empleo la imputada Zanelli, respecto de los locatarios (terceros), se configuro en el momento en que directamente celebr\u00f3 contratos (cocheras y oficina), d\u00e1ndose una especie de relaci\u00f3n \u201cpropietaria \u2014 locatario\/cliente\u201d, al presentarse como la propietaria de dichos bienes (respecto del local del barrio platense de Tolosa, que era una farmacia, continuo cobrando igualmente el alquiler), con el objeto de adue\u00f1arse del dinero que fuera fruto de los alquileres de dichos bienes, sustentado en el error en el que se encontraban todos los locatarios. Al mismo tiempo, encontramos presente la necesaria relaci\u00f3n de causalidad que se exige para que se configure correctamente el delito de estafa, a consecuencia de lo cual se ha generado en los locatarios (tercero, en este caso), una incorrecta representaci\u00f3n de la realidad, o bien una carencia de conocimiento de una circunstancia existente (ignorantia facti). <\/em>Esto, por cuanto, lo mas central que tiene el fallo del Tribunal de Casaci\u00f3n Penal es que hace referencia a que \u201c(\u2026) el ardid o enga\u00f1o al que hace alusi\u00f3n el art\u00edculo 172 del C\u00f3digo Penal y que caracteriza al delito de estafa, tambi\u00e9n puede configurarse a partir del silencio del sujeto activo, cuando existe respecto de \u00e9ste la obligaci\u00f3n jur\u00eddica de informar o decir verdad<\/em> (\u2026)\u201d. En mi consideraci\u00f3n, un punto que denoto que en el fallo del Tribunal de Casaci\u00f3n Penal no se ahondo, pero que, si se hizo referencia al mencionar al silencio y a la obligaci\u00f3n jur\u00eddica de informar o decir verdad, es el tema referido a la posici\u00f3n de garante, y esto involucra el problema del silencio como enga\u00f1o. Para que pueda imputarse el silencio enga\u00f1oso en la modalidad omisiva, de lo que analizamos anteriormente sobre las posiciones doctrinarias, se requiere que el silencio cause el error que implica la violaci\u00f3n de un deber jur\u00eddico de manifestar lo que se calla, trat\u00e1ndose de la aplicaci\u00f3n de las reglas de la omisi\u00f3n impropia a este delito de comisi\u00f3n.<\/p>\n

            Seg\u00fan mi entendimiento, podr\u00edamos profundizar un poco m\u00e1s sobre esto, en relaci\u00f3n al caso. Una primera observaci\u00f3n (y a su vez relaci\u00f3n) que podr\u00eda encontrar para fundamentar esto, es que esa \u201cobligaci\u00f3n jur\u00eddica de informar o decir verdad\u201d a la que hace referencia el Tribunal, se encuentra en el hecho de que Zanelli, mediante calidad simulada, se hizo pasar por la titular de dichos bienes, pero sopesaba sobre ella dicho deber de veracidad, por cuanto stricto sensu no lo era, no revest\u00eda de dicha titularidad, adem\u00e1s de que dichos bienes sobre los cuales ella celebro contratos y se apropio de las rentas, tambi\u00e9n omiti\u00f3 abonar impuestos y expensas, todo esto en perjuicio de la masa hereditaria (perjudicado patrimonial, victima), como corolario de que dichos bienes pertenec\u00edan a la sociedad conyugal indivisa que conformaron Romano y Bartolucci. El silencio de Zanelli ha resultado determinante para la conducta de los locatarios, que de buena fe le abonaron los valores que hab\u00edan acordado, sin emitir recibo alguno. Por otro lado, tambi\u00e9n vemos que en el caso la disposici\u00f3n patrimonial fue realizada por las mismas personas que sufrieron el enga\u00f1o, es decir, los locatarios de los bienes inmuebles, ya que ellos se motivaron por el error en que incurrieron por el obrar de Zanelli. Ahora bien, el perjuicio patrimonial recae sobre la v\u00edctima, en cabeza de la masa hereditaria, ya que Zanelli habia comprometido en alquiler bienes que originariamente formaban parte de la masa de la sociedad conyugal indivisa de Romano y Bartolucci. Como se expuso en el trabajo, no es necesario que coincidan las identidades de las personas que dispone movido por el error en el que se encuentra y la de quien, finalmente, termina resultando perjudicado. Esto me lleva a concluir que nos encontramos ante un caso de estafa en triangulo, ya que la conducta de Zanelli fue la de enga\u00f1ar a los locatarios para que le abonen a ella el canon que hab\u00edan pactado a causa del error en que se encontraban (disposici\u00f3n patrimonial), afect\u00e1ndose de este modo el patrimonio de la v\u00edctima y configur\u00e1ndose un perjuicio patrimonial (en este caso, la masa hereditaria). Tambi\u00e9n en este supuesto encontramos presente la relaci\u00f3n de causalidad entre enga\u00f1o, error y perjuicio. Por \u00faltimo, respecto del tipo subjetivo, denoto que Zanelli ha obrado con dolo, por cuanto conoc\u00eda las circunstancias en las cuales estaba incurriendo, adem\u00e1s de que, a mi consideraci\u00f3n, se configur\u00f3 en el presente caso una finalidad de lucro.<\/p>\n

              \n
            1. Referencia Bibliogr\u00e1fica<\/u><\/strong>.<\/li>\n<\/ol>\n