(Autora: D’Ubaldo, Brenda Agustina. / Fecha: 03/07/2023 / Notas G&I / Cita online: G&I – NOT – 00004)
Brenda Agustina D’Ubaldo es Abogada (Universidad J. F. Kennedy, año 2017). Oficial Mayor Relator en la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Maestrando en Derecho Empresario (Austral). Profesora Adjunta materia: “Concursos y Quiebras” en la Universidad del Museo Social Argentino. Autora de artículos y ponencias sobre Derecho Empresario y Derecho del Consumidor. Coautora de libros sobre la temática de género.
SUMARIO: I. Introducción. II. Los hechos. III. La sentencia de primera instancia. IV. La sentencia de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal. V. Análisis. VI. Conclusión.
I. Introducción.
Analizar y profundizar en el estudio de las resoluciones judiciales resulta una tarea primordial a la hora de emprender el arduo camino de superar las barreras que colocan a la mujer en pie de desigualdad frente a los hombres, pues constituye una herramienta fundamental que permite advertir, concientizar y visibilizar la limitación que aun hoy existe, no solo en cuanto al acceso de la justicia, sino que también las reales discriminaciones y condicionamientos que siguen ocurriendo a pesar del trabajo incansable de muchas mujeres y varones en la protección de los derechos fundamentales de las mujeres y niñas.
La real dimensión de la perspectiva de género impone tomar conciencia sobre las particularidades concretas que incluyen los distintos géneros y valorarlas considerando que su protección implica el amparo de la dignidad humana.
II. Hechos.
El 14.08.2014, M.C.I.S intimó por Carta Documento a Yahoo de Argentina S.R.L (“Yahoo”) y a Google Inc. (“Google”) a fin de que cesaran en forma definitiva cualquier tipo de enlace entre su nombre e imagen con los sitios de contenido pornográfico, sexual y de acompañantes allí identificados. En oportunidad de contestar la misiva, Yahoo manifestó que resultaba necesario el dictado de una resolución judicial que ordenara expresamente el bloqueo, por su parte, Google informó que los reclamos debían gestionarte a través de un sitio web o en la filial de la empresa sita en Estados Unidos.
Consecuentemente, M.C.I.S inició un proceso cautelar caratulado “S.M.C.I. C/ Yahoo Argentina y Otros s/ Medidas cautelares”, a fin de lograr el bloqueo de todas las URL denunciadas.
El Juzgado Civil Nro. 3 constató los resultados que arrojan los buscadores ingresando el nombre de la actora y admitió la medida cautelar ordenando “… el bloqueo y cese inmediato de los resultados de búsqueda que vinculen e identifiquen a S.M.C.I con la totalidad de las páginas de contenido pornográfico, de servicio de acompañantes y trabajadoras sexuales, como así también escorts sexuales que la actora no hubiese autorizado…”. Decisión confirmada por la Cámara Civil.
Posteriormente, M.C.I.S promovió demanda contra Yahoo! De Argentina S.R.L y Google Inc. a los efectos de que las condene a la reparación de los daños y perjuicios por haber avasallado sus derechos personalísimos tales como el honor, el nombre, la imagen y la intimidad, al haberla vinculado e incluido arbitrariamente en páginas de internet de contenido pornográfico. Asimismo, peticionó que se resuelva eliminar de forma definitiva las vinculaciones de su nombre, imagen, videos y fotografías con los sitios de contenido sexual a través de los buscadores.
La actora explicó que desarrolla su actividad profesional como modelo, actriz y conductora televisiva y que comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda de las páginas web – www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar – las demandadas la vinculaban con sitios relacionados a actividades sexuales y pornografía, relacionándolas con el comercio del sexo.
III. La sentencia de primera instancia
El juez de primera instancia admitió parcialmente la demanda y, en consecuencia, ordenó que las codemandadas eliminaran en forma definitiva cualquier tipo de enlace entre el nombre y la imagen de la actora y los sitios de contenido pornográfico, sexual y de acompañantes a los que se accedía consignando el nombre de aquélla en los buscadores de las demandadas. Sin embargo, no hizo lugar al pedido de indemnización por el daño sufrido.
Para así decidir, el magistrado de grado sostuvo que la actividad desplegada por las demandadas se encuentra amparada por la libertad de expresión, cuya importancia en la búsqueda y difusión de información y opiniones ha sido destacada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Refirió que, como principio, resultan responsables los autores, dueños o explotadores de los sitios de internet donde se exhibe el contenido generador del daño y que la responsabilidad del buscador por un contenido que le es ajeno sólo sucederá cuando ha tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido y no ha obrado diligentemente para suprimirlo.
Consideró que no obran en los autos elementos de convicción que permitan condenar a Google y a Yahoo a la reparación de los daños y perjuicios reclamados en los términos del art. 1109 CC. En virtud de ello, observó que atento a la medida cautelar interpuesta, Yahoo de Argentina S.R.L cumplió con el bloqueo de los sitios sin necesidad de ser compelida, mientras que Google Inc., si bien se la tuvo que intimar en algunas oportunidades “bajo el apercibimiento de astreintes”, ha demostrado una razonable diligencia en lo que respecta a las distintas órdenes impartidas en el incidente cautelar.
Destacó que la actora se desempeñaba en el ámbito público y ha adquirido notoriedad en el desarrollo de su actividad, de modo que la reproducción de un retrato fotográfico de una modelo que ha consentido la difusión y divulgación de su imagen participando en campañas publicitarias o haciendo públicos retratos para promocionar su actividad, en principio, no constituye violación al derecho a la imagen en los términos del art. 31 del CC y 53 del CCCN.
Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso de apelación.
En oportunidad de fundar el memorial de agravios, la actora refirió que el magistrado de gradó omitió que considerar que la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Rodríguez” (Fallos: 337:1174) detalló los casos de extrema gravedad que no requieren orden judicial para su bloqueo, sino una notificación fehaciente (como existió en el caso).
Sostuvo que no existen dudas que el bloqueo de los sitios debió efectuarse desde que fueran intimadas ambas accionadas en forma extrajudicial mediante Carta Documento de fecha 14.08.2014.
IV. La sentencia de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal.
Elevadas que fueron las actuaciones, la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal revocó el fallo apelado en cuanto fue materia de agravio y admitir la indemnización por daños y perjuicios.
Para así decidir, los magistrados esgrimieron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado el deber genérico de vigilancia por parte de las empresas demandas y que ellas responden civilmente a tenor de lo prescripto en el artículo 1109 del Código Civil cuando hubiesen tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de los contenidos o bien cuando ésta sea palmaria.
Sostuvieron que el artículo 5 inciso a) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por ley 23.179) impone la obligación de “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a
alcanzar la eliminación de los prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.
Señalaron que la asociación entre la pornografía o la prostitución, por un lado, y el modelaje femenino, por el otro, representa un prejuicio denigrante contra la mujer que responde a estereotipos sexistas y que es contrario a la Convención antes referida. Agregaron que, tal perjuicio, no se extiende al modelaje masculino y opera culturalmente como un factor segregacionista desde el punto de vista del género.
En esa inteligencia, destacaron que después de la intimación extrajudicial ni Google ni Yahoo podían desconocer que la información sobre la actora era violatoria de la Convención y de la propia política de contenido de las demandadas.
En base a tales parámetros y teniendo en cuenta la reticencia demostrada por las demandadas al bloqueo de las páginas identificadas por la actora, concluyeron que, el obrar culposo de las demandadas ínterin el lapso que medio entre la intimación extrajudicial – 14.08.2014 – y el dictado de la medida cautelar -20.10.2014 –, causó la afectación de los derechos personalísimos de la demandante a su intimidad, dignidad y honor que pueden ser encuadrados en el daño moral.
V. Análisis.
Reseñados los antecedentes de la causa y las resoluciones de primera y segunda instancia, entiendo que en el caso la conducta adoptada por las empresas demandadas– al momento de tomar pleno conocimiento del contenido ilícito que vinculaba las páginas web con el nombre de la actora – y la posterior resolución del magistrado de grado, resultaron una clara manifestación de violencia de género que naturaliza la subordinación de la mujer en la sociedad y de los estereotipos que colocan a la mujer en un pie de desigualdad frente a los hombres.
Cada vez más escuchamos casos en los que las partes involucradas son una mujer y los buscadores web. Ello ocurre en base a un denominador común: el estereotipo que equipara a una mujer con un objeto sexual, lo que genera una situación de violencia de género.
La ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en los que se desarrollen sus relaciones interpersonales, estableció que «…se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón».
Asimismo, la referida normativa dispone en su art. 3 que los derechos protegidos por la ley son “a) una vida sin violencia y discriminaciones; … c) La integridad física, psicológica, sexual, económica y patrimonial; d) que se respete su dignidad”.
De igual manera, el artículo 5 conceptualiza los distintos tipos de violencia de género y en el inciso 4 del art. 5 define la violencia psicológica como “La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro
medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación” y la violencia simbólica como “La que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad” y dispone que la parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por daños y perjuicios (art. 35).
Ahora bien, vemos que la discriminación hacia las mujeres puede manifestarse de forma directa – aquella la que tiene por objetivo lograr un ataque o marginación, estableciendo explícitamente las formas o provocando de forma determinada el acto – o de forma indirecta – aquella que se obtiene como resultado de un conjunto de actos sutiles que pueden estar dotados de sesgos inconscientes influenciados por estereotipos impuestos a la sociedad desde el inicio de esta.
También la discriminación indirecta tiene lugar cuando una norma, práctica o una política o programa parece ser neutra respecto del sexo de sus destinatarios/as pero en los hechos esa pretensa neutralidad tiene el efecto de reproducir las desigualdades sexo/genéricas[1].
En primer lugar y a fin de establecer la conducta antijuridica lesiva de los derechos de la actora, la Sala destacó que el artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por ley 23.179) específicamente establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: “a) Modificar los patrones socioculturales de conducta entre hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.
De la misma forma, la referida Convención en el artículo 13 establece que “Los Estados parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en otras esferas de la vida económica y social a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres”.
Dicha obligación la convertiríamos en abstracción legal si no resulta aplicada en el caso concreto por nuestros jueces tal como lo hicieron los magistrados de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal.
Es que si bien, la actora refirió que se desarrolla profesionalmente como modelo, actriz y conductora de televisión, realizando campañas publicitarias para prestigiosas marcas, ello,
¿Resulta justificante para que su imagen sea asemejada a una figura pornográfica o a una prostituta sin su consentimiento? y, en todo caso, ¿Cuál es el origen del razonamiento de que una mujer de profesión modelo sea equivalente a una figura porno o ligada a la prostitución?
La respuesta a estos interrogantes es sencilla. Los estereotipos sexistas.
Los estereotipos de género están presentes en la sociedad y estos se proyectan tanto en las personas como en las instituciones a través de patrones sociales que se nos han inculcado socialmente.
En virtud de ello, resultan construcciones sociales que generan determinadas expectativas respecto del comportamiento de las personas según su género o sexo, implicando la asignación de ciertas cualidades a las personas por el simple hecho de haber nacido con un género determinado, y con ello se especifican los roles que deberían cumplir por su pertenencia al género masculino o femenino.
De esta forma, la equiparación – como bien sostuvo la Sala en el fallo bajo análisis – de la actividad profesional de la actora con el contenido provisto por determinados sitios web
que generaron en la actora una vulneración a su dignidad y a su desarrollo profesional es consecuencia de un perjuicio denigrante, estereotipado y discriminatorio contra las mujeres.
VI. Conclusión.
Por lo expuesto y, atento a la actitud que se observa de las demandadas, se puede concluir que, a las víctimas de violencia de género – cualquiera sea la forma de violencia – se les limita y obstaculiza el pleno goce de sus derechos fundamentales, evitando una rápida respuesta a sus reclamos y que resulta necesario, a fin de neutralizar la vulneración de estos, una tutela judicial efectiva que abarca desde leyes específicas hasta la capacitación integral de los jueces y juezas en la materia.
Las decisiones judiciales y la forma en que los magistrados interpretan y armonizan las leyes, resultan una herramienta clave a la hora de construir la realidad social y generar una sociedad más justa e igualitaria. Una interpretación en contrario no solo generaría un incumplimiento para el Estado Argentino, sino que la tutela de la dignidad y los derechos humanos de las mujeres no se perfeccionaría en la práctica.
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[1] https://salud.gob.ar/dels/entradas/convencion-sobre-la-eliminacion-de-todas-las-formas-de-discriminacion- contra-la-mujer (fecha de consulta: 23/11/2022).