Néstor E. Solari es Doctor en Derecho (UBA). Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho (UBA).
Director del Programa de Actualización en Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho (UBA). Docente de Posgrado en diversas universidades.
Autor de varios libros y más de trescientos artículos de doctrina en temas de su especialidad. Designado Personalidad Destacada de la Ciencias Jurídicas, por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), ley Nº 4359, del 15 de noviembre de 2012. Director de la Revista de Derecho Procesal de Familia de Ediciones DyD
I. INTRODUCCIÓN.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha pronunciado acerca del derecho al cuidado, en sus diversas manifestaciones, en la opinión consultiva 31 (OC-31), en junio de 2025. En tal sentido, entendió que el derecho al cuidado es un derecho autónomo derivado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Carta de Organización de Estados Americanos.
Se destaca que los seres humanos dependen, en distintos momentos de su ciclo vital, de recibir o brindar cuidados. Esta dependencia recíproca de cuidado constituye una expresión directa del respeto a la dignidad humana. El cuidado, en este sentido, se configura como el conjunto de acciones necesarias para preservar el bienestar humano, incluida la asistencia a quienes se encuentren en una dependencia o requieran apoyo, de manera temporal o permanente.
Por lo que el cuidado constituye también una necesidad básica, ineludible y universal, de la cual depende tanto la existencia de la vida humana como el funcionamiento de la vida en sociedad, en tanto permite asegurar condiciones de atención mínimas para una existencia digna, especialmente respecto de personas en situación de vulnerabilidad, dependencia o limitación.
De ahí que -sostiene la Corte- todas las personas requieren de acciones individuales para garantizar su bienestar y, en diversas etapas de su vida, dependen del apoyo de otras personas para subsistir, vivir con dignidad y desarrollar autónomamente su proyecto de vida. Por ello, el cuidado cumple una función individual y social fundamental: al procurar el bienestar frente a los límites impuestos por la existencia, la edad, la enfermedad o las condiciones físicas o mentales, se constituye en una condición necesaria para la realización de sus actividades humanas y por lo tanto para el ejercicio efectivo de los derechos humanos.
El cumplimiento y efectivización del derecho al cuidado tiene aplicación directa -no exclusiva- en el ámbito de las relaciones familiares, en donde dado el afecto y vínculos derivados del mismo, en distintos momentos y etapas de la vida familiar, alguno de sus integrantes se ocupa de estas tareas, con el alcance y particularidades de cada caso. Con mayor o menor intensidad, esa dedicación al cuidado provoca consecuencias de diversa índole para quien presta esa tarea, conllevando afectaciones en el desarrollo de su vida personal, social, económica y laboral.
En virtud de ello, debemos atender especialmente las consecuencias y efectos que pudieran significar su valoración y aplicación en las instituciones del derecho de las familias. Entre ellas, podemos encontrarla en la compensación económica, tanto entre cónyuges como entre convivientes.
II. EL DERECHO AL CUIDADO Y SUS DIMENSIONES
En tal sentido, se determina que el derecho al cuidado comprende tres dimensiones: el derecho a ser cuidado; el derecho a cuidar y el derecho al autocuidado.
El derecho a ser cuidado implica que todas las personas que tienen algún grado de dependencia tienen el derecho de recibir atenciones de calidad, suficientes y adecuadas para vivir con dignidad. El alcance y características del cuidado deben ajustarse a la etapa vital de la persona, a su grado de dependencia y a sus necesidades particulares.
En lo atinente a la faceta del denominado derecho a cuidar, la CIDH señala que consiste en el derecho de brindar cuidados en condiciones dignas, tanto de manera no remunerada como remunerada.
En tanto que el derecho al autocuidado implica el derecho de quienes cuidan y de quienes son cuidados de procurar su propio bienestar y atender sus necesidades físicas, mentales, emocionales, espirituales y culturales.
Teniendo en consideración el alcance y contenido de las mismas, hay que destacar su impacto en los ámbitos privados y públicos, en donde se manifiestan y realiza el cuidado, sea remunerado o no. Dichas dimensiones comprensivas del cuidado como derecho humano, deben ponderarse, en el orden interno, en las diferentes relaciones jurídicas, en donde se encuentre involucrada la misma, en aplicación de la referida opinión consultiva.
Entre dichos aspectos, encontramos diversas aplicaciones del cuidado en el ámbito de las relaciones familiares. Aquí haremos algunas reflexiones acerca de la vinculación del cuidado con respecto a la compensación económica, solicitada por el ex cónyuge o ex conviviente, en relación al derecho vigente.
III. APLICACIÓN A LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.
La compensación económica ha sido incorporada en nuestro derecho positivo en el año 2015, con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.
La compensación económica es un instrumento concedido por el ordenamiento jurídico al cónyuge o al conviviente que ha sufrido un menoscabo para reclamar una compensación como consecuencia de la ruptura de la unión. La misma permite que uno de los integrantes no sufra un desequilibrio como consecuencia de la ruptura, en atención a las distintas circunstancias intervinientes y a los roles y funciones desempeñados por cada uno de ellos durante la plena comunidad de vida.
De esta manera, puede decirse que viene a funcionar como un paliativo compensador por la situación derivada de la ruptura familiar, en relación de pareja, en tanto coloca a uno de sus miembros en situación desigual como consecuencia del quiebre matrimonial o convivencial.
Desde otro costado, podría señalarse que se trata de un mecanismo corrector que, como consecuencia de la desigualdad de roles desplegadas durante la plena comunidad de vida, al producirse la ruptura, deja a uno de sus miembros en una situación desigual.
De alguna manera, se intenta paliar la situación de desprotección y desequilibrio generado por la ruptura, en franca protección al que resulta ser el miembro más vulnerable.
Desde esta perspectiva, indudablemente los roles desplegados por cada uno de los miembros de la pareja, adquiere virtualidad, a los fines de valorar si corresponde o no la viabilidad de la compensación económica. En tal contexto, no puede dejar de destacarse que cuando alguno de los integrantes de la unión se ha dedicado al cuidado de una persona que integra el grupo familiar o continúa estando al cuidado del mismo, la compensación económica debe ser una institución jurídica familiar que incluya esta circunstancia. Es decir, constituir una de las pautas que deberá tenerse en consideración para fijar la compensación económica.
Ello así, porque el tiempo y dedicación que ha brindado esa persona hacia el integrante del grupo familiar, conlleva, en sí mismo, un elemento fundamental para justificar que ante la ruptura de la relación de pareja -tanto matrimonial como convivencial-, la misma deba ponderarse como un elemento en favor de la dedicación al grupo familiar, al haberse ocupado del cuidado del mismo.
Máxime cuando ese cuidado ha sido destinado al otro miembro de la pareja, pues ahí adquiere un relieve particular, en atención a que el beneficiario directo del mismo ha sido quien, precisamente, es demandado por compensación económica, ante la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.
Cuando se legisla sobre la compensación económica, se enumeran ciertas pautas que deberá observar el juzgador a los fines de determinar si corresponde o no otorgar la correspondiente compensación económica.
Para el caso del divorcio, se señalan: “a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quien abona el canon locativo” (conf. art. 442 CCyC)
A su turno, para las Uniones Convivenciales, se enuncian las siguientes pautas: “a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y las que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar” (conf. art. 525 CCyC).
La ley establece una serie de pautas a considerar, quedando comprendidos distintos momentos y etapas, destacándose el aspecto dinámico y evolutivo que han experimentado los miembros de la pareja.
De esta manera, dichas pautas podrían clasificarse en tres grandes grupos: pasado, actual y futuro[1], lo que garantiza una visión integral de la situación familiar en ese caso concreto.
Ello así, porque, si bien se pone el acento en el futuro, en el sentido de contribuir al autovalimiento del miembro más débil o vulnerable que integraba un proyecto de vida, lo será sin perder de vista el pasado, dado que el desequilibrio del beneficiario debe haber tenido causa adecuada en la convivencia y en la ruptura. Para ello, deberán ponderarse las circunstancias presentes y las futuras previsibles[2].
En consecuencia, la visión integral y conjunta de la realidad de dicha pareja permitirá al juzgador determinar el alcance y contenido de la compensación económica, haciendo jugar una pauta u otra con mayor intensidad de acuerdo a esa realidad concreta.
Sin embargo, hay que resaltar que la las pautas contempladas expresamente por la ley, revisten un carácter meramente ejemplificativo, no excluyéndose otras pautas que resulten de aplicación en el caso específico.
En las previsiones legales antes indicada, se contempla, en general, la dedicación que cada uno de los ellos brindó a la familia, lo cual podría estar comprendido el “cuidado” que alguno de los miembros de la pareja hubiere desempeñado durante la normal convivencia.
Sin embargo, estimamos que, el derecho al cuidado como derecho humano autónomo, en los términos y alcances de la opinión consultiva 31 de la CIDH, refiere a situaciones que desbordan la hipótesis legal. Por lo demás, la especificación del “cuidado” como pauta de valoración requiere individualizarlo, a los fines de otorgarle la entidad y visibilidad que requiere el derecho al cuidado como derecho humano.
De ahí que propiciamos la aplicación concreta y específica de la opinión consultiva 31, como pauta de valoración, tanto para la determinación de la compensación económica como también para fijar el quántum de la prestación. En particular, destacar que dicho cuidado incluye a cualquier integrante del grupo familiar de los cónyuges o, en su caso, de los convivientes.
Ahora bien -el de tener en consideración al cuidado realizado ante cualquier integrante del grupo familiar-, podría ser invocado tanto cuando dicho legitimado activo sea el hombre o la mujer, como miembro de ese matrimonio o de la unión convivencial. Sin embargo, en especial, debemos poner el acento cuando quien solicita la compensación económica es la mujer, pues dado los roles familiares estructurados sobre el patriarcado que evidencia la realidad sociológica y que lo confirma la práctica judicial, quien reclama al producirse el quiebre de la unión la referida compensación es la mujer, en la mayoría de los casos. En tal contexto, la interpretación que propiciamos permite efectivizar una mirada con perspectiva de género.
Indica la CIDH que el análisis de los instrumentos internacionales relevantes y de su interpretación por parte de órganos especializados, tanto en el ámbito universal como en los sistemas regionales, permite constatar que el cuidado de las personas no solo es necesario para garantizar los derechos humanos, sino que también ha sido objeto de preocupación en cuanto a su distribución desigual. En particular, se ha advertido una sobrecarga estructural de las labores de atención sobre las mujeres, lo cual genera impactos negativos en el goce efectivo de sus derechos. Esta constatación ha derivado en la necesidad de adoptar medidas específicas orientadas a lograr una distribución más equitativa del cuidado, y a establecer sistemas públicos de apoyo que reconozcan, valoren y redistribuyan estas tareas.
Ello así, porque las cargas del cuidado no remunerado en las familias, de acuerdo a la OIT (Organización Internacional del Trabajo), las mujeres dedican tres veces más tiempo que los hombres en el ámbito familiar. Lo que significa que sobre las mujeres recaen principalmente las labores de cuidado no remuneradas, al punto que desempeñan trabajos de cuidado no remunerados en una proporción tres veces mayor que los hombres. La distribución inequitativa de cargas de cuidado en todo el mundo es tal, que ningún país registra una prestación de cuidados no remunerada igualitaria entre hombres y mujeres. Asimismo -según indica UNICEF-, hay un aumento significativo de aquellas mujeres que se sienten sobrecargadas con relación a las tareas del hogar.
Destacad la CIDH que la Convención Americana contiene un mandato de protección a la familia que incluye la obligación estatal de garantizar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades, en el marco de un concepto amplio de familia. Pese a ello, y sin perjuicio del ejercicio del derecho a la libertad y autonomía, la distribución inequitativa del trabajo de cuidado no remunerado que ocurre principalmente en el interior de las familias, puede llegar a imponer una doble jornada a las mujeres, y en general responde a estereotipos negativos de género. Estos estereotipos, que en algunos casos han sido avalados por la legislación y la práctica de los Estados, pueden afectar el goce de los derechos humanos de las mujeres y podrían contribuir a perpetuar situaciones de discriminación estructural en perjuicio de ellas.
En esta línea, señala la doctrina que, en la mayoría de las familias, todavía se reproduce un modelo más “tradicional” de distribución de roles en la pareja. Este aporte a la vida familiar, aun cuando se trate de una decisión tomada entre ambos para beneficio de la pareja y la familia, suele resultar un obstáculo importante para el desarrollo personal de las mujeres fuera del ámbito doméstico, ya que el tiempo, la responsabilidad y las tareas dentro del mundo hogareño no son compatibles con la demanda de educación y dedicación que requiere el mercado laboral. En estos casos, es claro que el principal proveedor de las necesidades de la familia es el cónyuge o compañero, quien, además, por ser varón, tiene mayores posibilidades en el mercado laboral o, al menos, un techo más alto en la mayoría de los empleos. Cuando ocurre la ruptura del matrimonio o la separación en el caso de las uniones convivenciales, a aquellas mujeres que se ocuparon principalmente del cuidado de la familia les será muy difícil insertarse o reinsertarse en la vida profesional o laboral por el alejamiento durante años en el mercado del trabajo, lo cual deja a esta persona en una situación financiera o económica negativa, difícil de revertir[3].
No hay dudas que la compensación económica, habida cuenta de los roles familiares estructurados sobre el patriarcado, requiere ser analizada desde una perspectiva de género[4].
Teniendo en consideración lo descripto, resulta trascendente incluir expresamente en el ámbito interno, en punto a la compensación económica -tanto en el divorcio como en el cese de la unión convivencial-, como pauta de valoración, “el cuidado que realiza hacia un integrado del grupo familiar”.
IV. ALGUNAS PROPUESTAS.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), al determinar que el derecho al cuidado constituye un derecho humano autónomo, nos abre el camino en el derecho interno a repensar acerca de los alcances que la misma pueda tener en las diversas instituciones del derecho de las familias.
En tal sentido, en tanto reconozcamos que el derecho humano al cuidado, constituye un derecho autónomo, debiera tener una incidencia directa y concreta en muchas de las relaciones intrafamiliares. Fundamentalmente, porque dichas tareas de cuidado, por parte de quien la realiza, no son remuneradas, por lo que debe impactar en las diferentes instituciones de las relaciones familiares para que la misma sea reconocida y efectivizada.
En particular, en lo que aquí nos convoca, estimo que tiene que constituir una pauta de valoración autónoma por parte del intérprete, cuando deba decidirse acerca del otorgamiento de la compensación económica y en la determinación del monto, luego del quiebre de la convivencia -fuere matrimonial o convivencial-. El camino jurisprudencial permitirá consagrar expresamente al cuidado como derecho humano y lograr visibilizar este derecho autónomo cuando se deciden y resuelven conflictos familiares.
En el contexto del derecho interno, si bien entre las pautas de valoración enumeradas en los arts. 442 y 525 del código de fondo, no se encuentra contemplada expresamente, ninguna duda existe que por aplicación de los arts. 1 y 2 del CCyC es necesario incluirla y aplicar expresamente el derecho al cuidado, en sus distintas dimensiones, al momento de realizar la valoración judicial en el juicio de compensación económica.
Todo ello, sin perjuicio de que, en eventuales reformas legislativas, sería conveniente incluir en las previsiones legales referidas, entre las pautas que debe observar el juzgador para la atribución de la vivienda familiar, la circunstancia que quien lo solicita hubiere ejercido un rol de cuidado hacia alguno de los integrantes del grupo familiar.
A tal efecto, se propone incorporar expresamente como pauta de valoración “la persona que realiza el cuidado de un integrante del grupo familiar”, en los incisos de los arts. 443 (matrimonio) y 526 (uniones convivenciales), del Código Civil y Comercial. De esta manera, adquirirá entidad autónoma un rol que despliegan habitualmente alguno de los miembros de la unión -muchas veces la mujer-, durante la normal convivencia de esa familia.
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[1] MORANO, Estela, EISEN, Lucía S. y RATO, María Clara: “La compensación económica: presupuestos de procedencia”, RDF N° 79, Abeledo Perrot, mayo de 2017, p. 136.
[2] ORLANDI, Olga E.: “La compensación económica desde la perspectiva interdisciplinaria”, RDF N° 87, Abeledo Perrot, noviembre de 2018, p. 135.
[3] KABUSACKI, Leticia y HARARI, Sofía: “La mirada del género en la interpretación del Código Civil y Comercial”, RDF N° 74, Abeledo Perrot, abril de 2016, p. 45.
[4] SOLARI, Néstor E.: “Compensación Económica”, p. 66, Editorial DyD, 2023.
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