(Autor: Bello, Lucas / Fecha: 29/09/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00016)
Lucas Bello es Abogado por la Universidad Católica Argentina (UCA); Magister en Derecho Penal por la Universidad Austral; Magister en Criminología por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (UNLZ); Secretario de Cámara en el Fuero Nacional en lo Penal Económico; profesor de “Derecho Procesal Penal” en la Universidad Católica Argentina y en la Universidad del Salvador; Especializado en derecho por la Universidad de Salamanca (Crimen organizado, corrupción y terrorismo) y la Universidad de Castilla-La Mancha (Derecho probatorio penal), ambas del Reino de España; Director de los cursos de posgrado “Crimen organizado y delitos complejos” e “Investigación de empresas criminales” (UCA); autor del libro “Investigación de empresas criminales. Aplicación práctica de técnicas especiales contra el crimen organizado” (Hammurabi, 2022) y otras publicaciones.
Sumario: I. Introducción a la actividad probatoria. II. Principios generales del sistema probatorio. 1.- Libertad probatoria. 2.- Subsidiariedad. 3.- Reserva de ley. 4.- Proporcionalidad e idoneidad. 5.- Exclusión probatoria.III. Pautas generales de incorporación y valoración de la prueba.1.- En la etapa de investigación.2.- En la etapa de juicio.3.- De la prueba tasada a la libre valoración del acervo probatorio. IV. Regímenes especiales.1.- Introducción. 2.- Informantes, anonimato y prueba ilícita. 3.- Testigo único y delitos especiales. 4.- Testigo de identidad reservada y crimen organizado. 5.- Imputados colaboradores y sus declaraciones. V.- A modo de conclusión. Bibliografía consultada.
I. Introducción a la actividad probatoria
La finalidad principal del proceso penal consiste en averiguar la verdad acerca de una hipótesis histórica que, de una forma u otra, es puesta en conocimiento de los encargados de la persecución penal -entre ellos, las fuerzas de seguridad y el Ministerio Público Fiscal- para determinar la existencia -o no- de un hecho delictivo en tal acontecimiento y, en su caso, individualizar a sus responsables.
En efecto, el objeto del procedimiento será siempre un hecho, que puede configurar -o no- un delito, y la respectiva acreditación debe realizarse mediante las diligencias conducentes al “descubrimiento de la verdad”[1]. Una vez acreditado el hecho, y verificada su adecuación típica en una figura penal, se procederá a individualizar a sus partícipes con los elementos que se obtengan en la investigación, que servirán posteriormente para realizar un juicio de responsabilidad penal en el caso concreto.
En consecuencia, el procedimiento penal gira en torno a actividad probatoria; esto es, las diligencias investigativas que pueden realizarse y los elementos de prueba que pueden obtenerse para cumplir las finalidades del proceso, sobre la base de normas, principios y garantías que -según cada caso- amparan a los acusados de un delito y rigen la actuación del Estado en ejercicio de la pretensión punitiva.
Sin embargo, la actividad probatoria no se agota con la realización de medidas de prueba y la obtención de su resultado de forma reglada, sino que también comprende su incorporación al proceso y la valoración por parte de los funcionarios judiciales, con la intervención de las partes involucradas (defensa y acusación), todo lo cual -en su conjunto-tiene una incidencia trascendental en el valor convictivo de los elementos de prueba.
De hecho, a los fines de valorar los elementos probatorios, no resulta indistinto el medio por el cual fueron obtenidos, la forma en la que fueron incorporados al expediente y el proceso intelectual a partir del cual cabe proceder a su análisis, en la medida en que las normas procesales establecen un estándar probatorio específico, compuesto de principios generales y, a su vez, de regímenes especiales en determinados casos.
Esto quiere decir que existen pautas generales aplicables a todos los casos en materia probatoria que, en algunos casos excepcionales, como en el caso de los procesos vinculados a delitos complejos o a los denominados “delitos de género”, pueden ser observadas de una forma distinta, aunque siempre respetando los principios y garantías que rigen la actividad probatoria.
En ese contexto, en las líneas que siguen, se propone un análisis de los estándares probatorios en el proceso penal argentino a partir de los principios generales que rigen las medidas de prueba -libertad probatoria, subsidiariedad, reserva de ley, proporcionalidad e idoneidad-, las reglas de exclusión, las pautas generales de incorporación y valoración, y la observancia del tales premisas en algunos casos específicos.
II. Principios generales del sistema probatorio.
1.-Libertad probatoria.
En nuestro sistema procesal rige el principio de la libertad probatoria, tanto para la acción penal como para la civil ejercida en el proceso penal. Ello importa que todos los hechos y circunstancias relacionadas con el objeto procesal pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico argentino[2].
En consecuencia, es posible producir prueba no sólo con los medios probatorios que se encuentran específicamente regulados, sino con cualquier otro, en la medida que sean idóneos para esclarecer el hecho o circunstancia que se pretende probar, respetando el procedimiento impuesto por la ley para cada uno y garantizando el derecho de defensa de los imputados.
Sin embargo, el principio de libertad probatoria no es absoluto. De hecho, quedan exceptuadas las medidas de prueba prohibidas, las que resulten inconciliables con el ordenamiento procesal aplicable y aquéllas que no estén reconocidas por la ciencia[3].
Además, existen otras limitaciones vinculadas a garantías individuales, de modo que, con el objeto de preservar la intimidad, la vida privada y la propiedad de los particulares, entre otros derechos, se establecen condiciones insoslayables para que puedan afectarse esos valores en el marco de la persecución penal, con apego a las normas procesales y constitucionales[4].
En este último grupo cabe considerar -entre otras medidas e institutos- a los allanamientos, las escuchas telefónicas, la interceptación de correspondencia, las operaciones encubiertas, al informante y a la recepción de declaraciones testimoniales con reserva de identidad, entre otras, las cuales deben ser aplicadas bajo la estricta observancia de los principios de subsidiariedad, reserva de ley, proporcionalidad e idoneidad, en la medida en que su aplicación trae aparejada intrínsecamente la afectación de derechos y garantías constitucionales de los imputados.
2.- Subsidiariedad.
En lo que atañe al principio de subsidiariedad, cabe señalar que aquél establece que, en el caso de que existan dos medios suficientemente idóneos para obtener determinado elemento probatorio o acreditar una circunstancia en particular, debe recurrirse a aquél que resulte menos lesivo de los derechos y garantías de los justiciables y/o de terceros.
Ese principio exclusivamente opera entre las medidas que resulten, en principio y en abstracto, igualmente idóneas y conducentes para el descubrimiento de la verdad real[5]; es decir, entre aquéllas medidas respecto de las cuales pueda pronosticarse, del mismo modo, su probable aptitud para satisfacer las finalidades de la investigación en la determinación del hecho delictivo y la individualización de sus responsables.
Entonces, la inobservancia de este principio se verifica en el caso en que se adopte una medida restrictiva y existan, en paralelo, otras alternativas que impliquen una menor injerencia de los derechos del imputado y resulten igualmente idóneas para cumplir las finalidades antes enunciadas.
En ese contexto y bajo tales premisas, cabe señalar que únicamente ante la imposibilidad de recurrir a otras formas o medios menos intrusivos a los fines de salvaguardar los intereses públicos que se encuentran en juego, la autoridad judicial interviniente se encuentra facultada para disponer determinadas medidas probatorias, aún en el conocimiento de que pueden verse afectadas ciertas garantías constitucionales en miras de la averiguación del delito.
Ello, en el entendimiento equilibrado de que la actividad probatoria debe evitar, tanto las injerencias o restricciones innecesarias a los derechos y garantías individuales, como el “daño jurídico” que se produciría por la imposibilidad de aplicar la ley penal como consecuencia de la inidónea actuación de los órganos del Estado que permita la ocultación de la verdad, la desaparición o la adulteración de las pruebas o la elusión a la acción de la justicia[6].
Entonces, la autoridad judicial debe hacer un análisis en torno a los medios disponibles y a las posibilidades ciertas de que, a partir de aquéllos, puede -o no- acreditarse una circunstancia relevante para el proceso penal. En ese análisis, debe optar en primer término por aquéllas medidas que, siendo igual de eficaces, sean idóneas para el fin aplicado y no restrinjan garantías constitucionales.
En carácter subsidiario -esto es, cuando esas medidas no resultan eficaces de igual modo- es posible recurrir a medidas más invasivas, en el entendimiento que su implementación es el único camino posible para cumplir acabadamente las finalidades de la investigación, consistentes en la determinación de un hecho delictivo y la individualización de sus responsables.
De ese modo, la aplicación de medidas que afectan garantías constitucionales sigue una suerte de “última ratio”; únicamente en el caso de que no existan otros caminos para cumplir eficazmente las finalidades del proceso se encuentra habilitada su implementación, en respeto también de los principios de reserva de ley, proporcionalidad e idoneidad que serán analizados a continuación.
3.- Reserva de ley.
De otro lado, cabe señalar que el principio de reserva de ley, íntimamente vinculado al principio de legalidad, establece que los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley -o sea, por una norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo- en cuanto expresión legítima de la voluntad estatal[7].
En materia procesal y en lo que respecta al tema aquí tratado, tal principio implica, en lo sustancial, que las medidas de prueba que afecten derechos y garantías de los ciudadanos deben estar expresamente previstas en el ordenamiento jurídico para ser aplicadas en un proceso penal.
De esa premisa, como una clara excepción al principio de libertad probatoria, se desprende que no pueden implementarse instrumentos que no estén legislados ni hacer extensiva por analogía la aplicación de otros medios previstos a supuestos no contemplados, en la medida en que su utilización pueda generar una afectación a derechos fundamentales de imputados y/o de terceros.
En ese sentido, a modo de ejemplo, cabe señalar que las técnicas especiales de investigación (entre ellas, imputado arrepentido, agente revelador, agente encubierto, entrega vigilada, testigo de identidad reservada e informante) se encuentran expresamente reguladas, con límites en cuanto a su operatividad y a su ámbito de aplicación.
Entonces, bajo el principio de reserva de ley, las técnicas especiales de investigación no pueden ser desvirtuadas en su aplicación práctica mediante una interpretación analógica que desvirtúe su naturaleza jurídica, ni aplicadas a investigaciones que versen sobre otros delitos respecto a los cuales no fueron expresamente previstas.
4.- Proporcionalidad e idoneidad.
Por otra parte, la aplicación de medidas invasivas de derechos y garantías debe regirse según los principios de proporcionalidad e idoneidad. En efecto, la autoridad encargada de su implementación debe evaluar si existen suficientes fundamentos que justifiquen una restricción a garantías constitucionales en razón de las conductas ilícitas que se pretende prevenir, perseguir o sancionar, y si aquélla resulta razonable atendiendo a los intereses que se encuentren en juego en cada investigación.
En esa lógica, deben analizarse los derechos individuales que podrían verse afectados y, a su vez, la entidad de los delitos investigados según su gravedad y el resultado esperable de la medida, en función de lo que presumiblemente podría averiguarse para el éxito de la investigación, para finalmente determinar si su aplicación resulta -o no- razonable.
Además, en caso de considerarse que la medida es proporcional, debe analizarse si aquélla resulta idónea para las finalidades propuestas. De hecho, la afectación a derechos fundamentales debe basarse en la probabilidad cierta de que, a partir de la medida que se elija, se puedan acreditar circunstancias relevantes o adquirir elementos de prueba valiosos para la investigación.
Eso se traduce en la utilidad que tiene la medida, en miras al cumplimiento de las finalidades de la investigación, consistentes en la determinación de la existencia del hecho delictivo y la individualización de sus responsables. En ese contexto, la medida es idónea en tanto contribuya a determinar tales extremos.
Del mismo modo, a mi entender, como sinónimo de idoneidad, se suele hablar de relevancia o eficacia de la medida, en tanto aquélla sea relevante para determinar la existencia del hecho, quienes intervinieron en aquel y la responsabilidad que eventualmente les cabe[8].
5.-Exclusión probatoria.
El cumplimiento de las pautas establecidas precedentemente y el consecuente respecto a las garantías constitucionales en la actividad probatoria, conforme a sus respectivas reglas, determina la validez de la prueba tanto en su obtención como en su posterior valoración. Ello, en la medida en que, en un Estado de derecho, no puede tolerarse la actuación de la potestad punitiva en contra o fuera de sus propias reglas, a las que, además, se las ha dotado de rango constitucional[9].
De lo contrario, en caso de que su obtención haya sido desatendiendo las disposiciones específicas, esa prueba deberá ser excluida del proceso como eventual fundamento de decisiones judiciales. De hecho, para que la prueba sea valorada, se requiere que aquélla haya sido obtenida válidamente de forma previa, ya que el Estado no puede valerse de medios ilegales en la obtención de la prueba.
Eso se deriva de la “Teoría de la exclusión probatoria” que sostiene que, aun cuando la prueba aunada en un expediente judicial reúna los requisitos relativos a su pertinencia, utilidad y admisibilidad, los órganos jurisdiccionales deben desecharla como fundamento de las resoluciones, frente al caso de que aquéllas hayan sido incorporadas al proceso como resultado de un acto reñido con la vigencia de garantías constitucionales[10].
En ese sentido, es dable destacar que sólo es lícita la incorporación de datos sobre la base de un método legal respetuoso de las garantías constitucionales, en función de lo cual la prueba obtenida en contraposición a derechos fundamentales o al procedimiento específicamente previsto para su obtención determinan que aquélla carezca de valor y no pueda ser parte del acervo probatorio; por ello, la legitimidad “…se erige entonces como límite de todo elemento que pretenda formar parte del andamiaje probatorio y su meritación…”[11].
En ese contexto, es evidente que las normas que regulan las potestades de injerencia de los encargados de la persecución penal operan como reglas de garantía del ciudadano y constituyen autolimitaciones para el Estado[12]. Descansa, en tales premisas, un principio ético a partir del cual el Estado no puede valerse de elementos de prueba obtenidos en inobservancia a las normas que él mismo ha consagrado en salvaguarda de las garantías de sus ciudadanos[13].
En consecuencia, impera la “teoría del fruto del árbol envenenado”, que establece que, cuando se admite estar en presencia de un acto viciado, lo que devenga del mismo y hubiese sido a través de él obtenido, trae aparejado como efecto inmediato su eliminación del proceso. Ese acto, comprende también la eventual decisión judicial, que será nula; los efectos de la nulidad alcanzarán a todo elemento probatorio que sea su consecuencia necesaria, por cuanto el vicio originario tiene efecto expansivo respecto de todos aquellos actos que de él dependen y en cuanto configuran un “fruto” de ese vicio.
En el fallo “Fiorentino”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina recogió de alguna manera ese conceptoal indicar que: “Establecida en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena, equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales…, lo cual «no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito»”[14].
A su vez, en el precedente “Rayford” la Corte Suprema de Justicia de la Nación indicó que: “Debe determinarse en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes; hasta qué punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes. Al respecto, la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional. […] Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional. […] En definitiva, apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas”[15].
De esos precedentes y de las consideraciones efectuadas precedentemente se desprenden algunas cuestiones que cabe destacar: 1) Los procedimientos llevados a cabo de forma irregular y, consecuentemente, los elementos colectados a partir de aquéllos, deben ser excluidos de la valoración judicial de la prueba; 2) En ese contexto, la solución a adoptar consiste en declarar la nulidad del procedimiento y de lo actuado en consecuencia; 3) Los alcances de la nulidad deben ser específicamente delimitados, sobre la base de la relación causal directa que exista entre la ilegitimidad del acto y lo obtenido en el marco del expediente.
En un reconocido caso Argentino, se examinaron justamente esas cuestiones[16]. En ese caso, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal decretó la nulidad de un decreto del juez de instrucción a partir del cual solicitó la designación de un equipo de peritos contadores para “colaborar en el análisis e investigación sobre los aspectos técnicos de la materia”, como así también de “todos los actos que son su consecuencia”, disponiendo que el nuevo juez que debía intervenir debía determinar los alcances de la nulidad.
En el caso, lo más importante era determinar la legalidad -o no- de las ordenes de allanamiento libradas en la causa, en la medida en que aquéllas fueron fundadas, en parte, por el informe de los peritos contadores intervinientes; se consideró, a mi juicio acertadamente, que los procedimientos estaban fundados en otros elementos de prueba, por lo que existía un cauce independiente que permitió fundar la legalidad del acto, incluso sin considerar el informe de los mencionados peritos.
III. Pautas generales de incorporación y valoración de la prueba.
1.-En la etapa de investigación.
En la etapa de investigación, como lo indica su nombre, la finalidad consiste en incorporar la mayor cantidad de elementos probatorios posibles y, a partir de ellos, arribar a un grado de probabilidad suficiente para comprobar la existencia de un hecho ilícito e individualizar a sus responsables. El estándar probatorio requerido se orienta por la probabilidad, en la medida en que el estado de certeza será requerido en otra etapa del proceso.
Esta etapa del proceso se caracteriza por ser discrecional para el juez de instrucción interviniente. Esto quiere decir, en resumidas cuentas, que el magistrado interviniente únicamente dispondrá las medidas que aquél considere útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, mientras que aquéllas postuladas por las partes podrán ser aceptadas o rechazadas, sin que existe posibilidad de recurrir tales decisiones por expresa disposición legal[17].
Además, dicha etapa netamente investigativa también es escasamente contradictoria, lo cual significa -en lo sustancial- que las oportunidades del imputado y su asistencia técnica para ponderar las pruebas, ejercer una defensa y cuestionar las acusaciones -entre otras cosas- son escasas, y limitadas por las características intrínsecas de la instrucción.
En ese contexto, la incorporación de la prueba recae casi con exclusividad en los encargados de la persecución penal -entre ellos, las fuerzas de seguridad y el Ministerio Público Fiscal- sin apego a los principios que rigen la etapa de juicio oral y público (p. ej. oralidad, publicidad, contradicción, inmediación, entre otros) y la valoración, con el alcance exigido en esta etapa (esto es, la probabilidad), es facultad casi exclusiva del magistrado interviniente.
2.- En la etapa de juicio.
En primer lugar, es dable señalar que los principios que rigen la etapa de juicio son otros -entre ellos, el de inmediación, contradicción y publicidad- y, por ende, la incorporación de la prueba debe realizarse bajo la estricta observancia de aquéllos; ello, para que posteriormente puedan ser valorados por las partes y por los magistrados intervinientes con el objeto de arribar a una decisión sobre la cuestión traída a estudio en el proceso.
En resumidas cuentas, el principio de inmediación consiste en el “…contacto personal y directo del juez, las partes y los defensores con el imputado y los órganos de prueba, es decir, con los portadores de los elementos que van a dar base a la sentencia…”[18] y la contradicción viene dada por la posibilidad de las partes -incluido el imputado- de controlar la producción de la prueba y posteriormente valorarla en el proceso.
Esto quiere decir que su observancia, en principio, queda satisfecha cuando las fuentes de información -entre ellos, víctimas, testigos, imputados, fuerzas de seguridad, o cualquiera que realice un aporte relevante para la causa- puedan ser interrogadas de forma amplia en todos los aspectos de sus declaraciones, incluidos sus datos personales.
En otro orden de ideas, la garantía de la publicidad incide en el control interno y externo de la actividad judicial[19], al punto tal que se la ha definido como el “alma de la justicia”. En síntesis, los actos procesales deben ser llevados a cabo en presencia de los sujetos involucrados, con la posibilidad de que la ciudadanía en general pueda asistir y controlar la actividad judicial, como uno de los principales actos de gobierno, por lo que la validez de la instancia oral estaría supeditada, en principio, al cumplimiento irrestricto de la publicidad.
En ese contexto, la validez de la incorporación de la prueba y del juicio en general, se encuentra supeditada a la observancia de los principios antes enunciados. Sin embargo, como se verá más adelante, existen determinadas restricciones que se presentan sobre aquéllos, en determinados casos en particular.
3.-De la prueba tasada a la libre valoración del acervo probatorio.
Históricamente, se ha reconocido el sistema de prueba legalmente tasada, en el cual “…era el propio legislador quien de antemano y con carácter abstracto establecía en las normas legales la eficacia y el valor que debía atribuirse a cada medio probatorio, así como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios alcanzasen el valor que legalmente se les concedía…”[20]; de esta manera, existía una limitación expresa que recaía sobre el juez interviniente y restringía su poder de decisión.
En los códigos modernos, en lo que atañe al sistema de valoración probatoria, se prescribe, como norma para la deliberación del Tribunal, que las pruebas recibidas y los actos del debate deben ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica[21], que son guiadas, a su vez, por las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común.
En definitiva, lo que se pretende es que se utilicen los principios lógicos reguladores del correcto entendimiento humano. En ese sentido, se ha indicado que “La decisión jurisdiccional ha de ser obra del intelecto y de la razón, mientras la lógica se impone como antorcha que ilumina el camino que el juez recorre hasta antes de su decisión…”[22].
Es evidente que esa libertad del juez para valorar la prueba y, consecuentemente, decidir en el marco de un proceso no es absoluta, en la medida en que se trata de una libertad limitada a la razón, al buen juicio o a un procedimiento racional de investigación sobre los hechos[23]. Pues, si no fuera así, dentro de la libertad se encontraría contemplada la arbitrariedad o la irracionalidad, lo cual no resulta admisible en un Estado de derecho.
Sin embargo, más allá de lo indicado anteriormente, en el plano jurisprudencial se han mantenido algunas máximas de valoración que no se han sido del todo abandonadas, pese a la marginación del sistema de prueba legalmente tasada. En efecto, la máxima “testis unus testis nullus” que puede ser traducido como “Testigo único, testigo nulo” o “Testigo único, ningún testigo”, como margen de valoración, aún puede advertirse a modo de prejuicio para limitar la validez de una condena fundada únicamente en la declaración de un único testigo.
En otro orden de ideas, se advierte que, respecto a determinadas declaraciones en el proceso penal, se ha incorporado una suerte de “estándar jurisprudencial” para que aquéllas puedan ser valoradas en el proceso legal como elemento de cargo, en la medida en que, por sí mismas, no podrían fundar una sentencia de condena. Tal es el caso, como se verá más adelante, de las manifestaciones del informante, los testigos de identidad reservada y de los imputados colaboradores o arrepentidos.
IV. Regímenes especiales.
1.- Introducción.
Más allá de los principios generales que rigen el sistema probatorio, como así también aquéllos que recaen sobre la incorporación y valoración de los elementos de prueba al proceso, existen determinadas fuentes de información con relación a las cuales se establecieron -desde el plano legal, doctrinal y jurisprudencial- algunas pautas de valoración que, en su conjunto, dan origen a verdaderos regímenes especiales.
A continuación, a modo meramente ejemplificativo, examinaremos determinadas fuentes de prueba como las manifestaciones de los informantes, los testigos de identidad reservada y los imputados colaboradores o arrepentidos, entre otras, respecto a las cuales se han incorporado determinadas excepciones respecto a su incorporación al proceso y al modo en que deben ser valoradas por parte de los magistrados intervinientes.
2.- Informantes, anonimato y prueba ilícita.
Al inicio de estas líneas, se ha expresado -entre otras cosas- que, a los fines de valorar los elementos probatorios, no resulta indistinto el medio por el cual fueron obtenidos y la forma en la que fueron incorporados al expediente, en la medida en que tal actividad se encuentra expresamente reglada. Por ello, en principio, quedan excluidos de la valoración de los magistrados los elementos de prueba obtenidos en inobservancia a las normas procesales o mediante la comisión de un delito, como así también aquéllos que no puedan ser controlados por la totalidad de las partes en ejercicio de la inmediación y contradicción que rige la etapa de juicio oral y público.
Ahora bien, no puede soslayarse que en determinados procesos existen aportes de fuentes que permanecen en el anonimato respecto a las partes y a los jueces intervinientes, y que por ende no puede procederse a su interrogatorio, o determinarse la legalidad de su aporte. En efecto, el informante -entendido como esa persona que, bajo reserva de identidad y a cambio de un beneficio económico, aporta información o documentación pertinente o útil para iniciar o guiar una investigación- o el denunciante anónimo, que pone en conocimiento de la autoridad judicial un acontecimiento ilícito, son fuentes de prueba que no pueden ser controladas por las partes del proceso.
En el caso de estas figuras, no puede determinarse -entre otras cosas- quienes son los que aportan la información y de qué modo la obtuvieron; si recae sobre aquéllos alguna prohibición de denunciar o si, en su caso, les comprenden las generales de la ley en caso de ser acreedor, deudor o tener un interés en el proceso; y por otro lado, quedan exentos de una eventual responsabilidad penal en caso de incurrir en el delito de falsa denuncia. Sin embargo, la información aportada es incorporada al proceso y es fundamento para la adopción de medidas futuras que puedan acreditar los hechos y determinar sus responsables.
En ese contexto, debe determinarse el valor probatorio de la información brindada bajo tales modalidades.
En relación a la información aportada por el informante, equiparable en cierta medida al aporte del denunciante anónimo, está claro que la defensa no podrá controlar sus particularidades ni determinar precisamente las circunstancias en que aquélla fue brindada, lo cual determina su imposibilidad de constituir prueba de cargo dirimente a los fines de dictar una sentencia de condena.
Ello obedece, fundamentalmente, a que la esencia del instituto radica en iniciar o direccionar la investigación. En ese contexto, se establece una especie de regla de valoración sobre las manifestaciones del informante, en la medida en que su aporte no puede ser controlado por las partes; de hecho, se debe garantizar al informante la estricta reserva de su identidad, lo cual impide que aquél pueda ser citado a juicio como testigo.
En ese sentido, se ha indicado que: “La notitia criminis aportada por un informante… no constituye ni puede constituir una prueba de cargo que deba ser controlada por las partes, toda vez que no viene a acreditar ninguna circunstancia, sino que tan solo provee a las fuerzas de seguridad de una hipótesis delictiva; la cual debe ser confirmada o desmentida mediante los elementos de prueba que eventualmente se reúnan en la investigación iniciada a partir de aquél anoticiamiento”[24].
En consecuencia, el aporte del informante será siempre en la etapa de investigación, sea para dar inicio a la misma o para contribuir a su profundización, según cada caso. Esa aptitud, por las propias características de la etapa de instrucción -entre ellas, la condición de escasamente contradictoria para las partes, no puede ser vedada a la información aportada bajo esa figura.
Es por eso que, en este caso, resulta de interés la diferenciación que se realiza entre “medios de investigación” y “medio de prueba”. Así, los medios de investigación son aquéllos que sirven de guía de la investigación sin posibilidad de constituir prueba de cargo por ausencia de control por parte de la defensa, mientras que los medios de prueba son aquéllos capaces para desvirtuar la presunción de inocencia[25].
En consecuencia, en la práctica, se advierte una suerte de estándar probatorio en orden a la información del informante o del denunciante anónimo, que puede equipararse a la denominada “prueba legalmente tasada”; en efecto, la información será relevante en la medida en que sea corroborada por otros elementos externos; y para determinar responsabilidad serán dirimentes esos elementos obtenidos en consecuencia y no las declaraciones efectuadas bajo tales figuras en sí mismas.
Ahora bien, ¿Qué sucede si la información brindada fue obtenida a partir de la comisión de un delito? Si la comisión del delito es por parte de un funcionario público, las reglas generales de exclusión probatoria consagran que los elementos obtenidos bajo ese modo deben ser eximidas de toda valoración.
Sin embargo, habría que determinar cuál es la consecuencia si ese delito es cometido por un particular. Este supuesto particular, fue tratado por la justicia española en el caso conocido como “Listas Falciani”, en el cual uno de los principales planteos se vinculó a que los listados aportados por Hervé Falciani habían sido adquiridas -inicialmente- a partir de la comisión de un ilícito.
En primera instancia, se descartó la exclusión fundamentalmente a partir del “principio de no indagación” el cual: “Supone una manifestación del principio de reconocimiento mutuo y confianza propio de la cooperación internacional judicial, y conlleva que los tribunales españoles, en el marco del auxilio judicial internacional convencional, no pueden someter las diligencias practicadas por autoridades extranjeras en sus territorios a los requisitos de la legislación española, de modo que no pueden indagar sobre la validez de las mismas, debiendo respetar lo actuado por aquella”[26].
Sin embargo, el Tribunal Supremo Español utilizó los siguientes argumentos para descartar la exclusión probatoria: “La Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales”[27].
Entonces, a partir de la doctrina emanada de ese caso, receptada por la mayoría de los países en los cuales se iniciaron procesos en orden a las “Listas Falciani”, la exclusión probatoria de los elementos adquiridos a partir de la comisión de un delito sería aplicable a los actos llevados a cabo por funcionarios públicos, aunque aquélla cuestión deba ser analizada en cada caso concreto.
3.- Testigo único y delitos especiales.
En los casos en los cuales únicamente se cuenta con un solo testigo a los fines de comprobar una determinada circunstancia relevante en el proceso penal, suele analizarse su entidad probatoria. De hecho, esta discusión se remonta al derecho romano en el cual se consagraba la máxima “testis unus testis nullus” que puede ser traducido como “Testigo único, testigo nulo” o “Testigo único, ningún testigo”, como regla de valoración.
En la actualidad, esa máxima de razonamiento no resulta aplicable como criterio regulador de la valoración del testimonio, como consecuencia de la vigencia del sistema de la sana crítica en la merituación de la prueba[28]. Sin embargo, es cierto que, ante el caso de un testimonio singular, las pautas de apreciación de dicha prueba deben ser más estrictas[29], siendo obligación del juzgador analizar dicho testimonio con suma prudencia y severidad, teniendo en cuenta los demás elementos en su conjunto, en la medida en que es aconsejable incrementar la prudencia.
Como en cualquier caso, para que la prueba de carácter testimonial contribuya a formar certeza, debe superar los juicios de sinceridad, logicidad, convergencia, concordancia, credibilidad y verosimilitud[30]; no obstante ello, de forma pacífica se ha indicado que el testimonio único debe ser examinado con suma prudencia, a la luz de la lógica, la experiencia, el sentido común y su apego a otros elementos externos.
Es cierto que, en nuestra concepción jurídica, se encuentra muy arraigado lo siguiente: las manifestaciones de la víctima, por sí mismas, no resultan suficientes para arribar a una sentencia de condena. Sin embargo, esto está siendo cuestionado en jurisprudencia reciente en orden a delitos cometidos “a puertas cerradas” en el marco de los cuales, generalmente, la víctima y el agresor son las únicas fuentes directas para reconstruir el hecho, como en el caso de los denominados “delitos de género”.
En ese sentido, en el plano jurisprudencial, se ha indicado que “No es posible concebir un derecho penal moderno sin contemplar los derechos de las víctimas y, en particular, frente a la violencia de género, la revisión de la valoración probatoria debe efectuarse con especial cautela, otorgando singular relevancia al testimonio de la mujer…que en casos donde los hechos delictivos por su especial modo de comisión no puedan ser corroborados por otros medios, la deposición de la damnificada no debe ser soslayada o descalificada, dado que ello constituiría una forma de violencia institucional contraria a los parámetros internacionales”[31].
En ese marco, en términos propios de la perspectiva de género, se plantea una deconstrucción de las reglas de valoración según la cual el testimonio de la víctima no es dirimente para el dictado de una condena, descartándose el sistema de prueba legalmente tasada ya superado y enalteciendo aún más el principio de libertad probatoria y de la sana crítica como juicio de análisis de la prueba objeto del juicio.
Bajo tales premisas, y como en todos los casos, la convicción de un magistrado para resolver no depende de la cantidad -en términos numéricos- de los elementos de prueba que se incorporan al debate, sino del valor y la fuerza probatoria que racionalmente se le asigne a la evidencia, incluso cuando ella principalmente sea el relato de la víctima[32].
Es así que la credibilidad, coherencia, verosimilitud, persistencia y falta de mendacidad en la incriminación que se desprenda del testimonio de dicha víctima será un factor determinante y decisivo para la reconstrucción histórica de lo ocurrido, cuando dicho relato no presente fisuras[33]. De ese modo, se instaura un mecanismo especial de valoración para delitos generalmente cometidos “a puertas cerradas”.
A partir de ese mecanismo, no se propicia que se condene a todos los causados por estos delitos, que la declaración de la víctima sea incuestionable ni que se flexibilicen las garantías del imputado, sino repensar esas aseveraciones en la valoración de la prueba que pueden conducir a soluciones desacertadas y perjudiciales para la administración de justicia.
4.- Testigo de identidad reservada y crimen organizado.
La reserva de identidad del testigo y la valoración de sus manifestaciones no se encuentra exenta de críticas en el marco del proceso. En efecto, el principal cuestionamiento que se plantea radica en que las partes se ven impedidas de controlar las condiciones personales del testigo y, consecuentemente, de evaluar su credibilidad y su posibilidad de captar por sus sentidos las circunstancias contenidas en su declaración[34].
En ese contexto, se manifiesta una clara tensión que se genera entre la eficacia del Estado en la investigación de delitos vinculados a la delincuencia organizada y el respeto a las garantías de los acusados en el marco de un procedimiento penal. De hecho, por un lado, se preserva la identidad del testigo y se promueve un acceso seguro a la justicia, aunque, por otro lado, se limita la facultad de la defensa de evaluar un aspecto fundamental de la declaración del testigo que viene dado por sus datos personales, en contraposición a la garantía de controlar de la forma más amplia posible a los testigos de cargo.
Ahora bien, en relación a las condiciones que debe reunir la declaración del testigo para ser considerada un medio de prueba durante el juicio, la cuestión es más problemática y, por ende, susceptible de un mayor análisis. Aparecen, generalmente, los siguientes interrogantes: ¿Es necesario revelar la identidad del testigo? ¿Existen otros medios que, sin revelar la identidad del testigo, permitan garantizar el derecho de defensa? ¿Cuál es el valor que cabe asignar a las declaraciones en las cuales la reserva de identidad subsista?
La respuesta al primer interrogante es negativa.
En efecto, la reserva de identidad del testigo, justamente, es una medida excepcional, únicamente prevista para casos especialmente graves y derivada de una situación de peligro real o inminente respecto a su vida y su integridad personal como la de su familia, que justifica que sus datos personales no sean conocidos por las partes.
Sin embargo, entiendo que la decisión de mantener dicha reserva en la etapa de juicio debe emanar de una decisión adoptada por el Tribunal interviniente, en la que se evalúe razonablemente la existencia de ese riesgo y se ponderen los intereses que indefectiblemente entrarán en colisión frente a esa circunstancia.
En efecto, la existencia de fundamentación previa fue valorada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un caso de narcotráfico, en el cual los jueces de juicio tuvieron en cuenta la práctica habitual de las organizaciones vinculadas a ese negocio espurio en proferir amenazas y ejercer violencia contra las personas que testifican contra ellos y el hecho de que los testigos cuya reserva de identidad se mantuvo habían sufrido, previamente, agresiones y amenazas luego de su declaración en sede instructora[35].
Esas circunstancias revelaban, sin hesitación alguna, que los testigos sin rostro se encontraban expuestos a eventuales represalias por parte de los implicados o cómplices y tornaban razonable la decisión de mantener la reserva de sus datos personales[36].
Esa decisión, aunque huelgue destacarlo, significa un inconveniente para la defensa, por lo que deben implementarse medidas alternativas con el objeto de compensar esa circunstancia y, a su vez, establecerse un baremo mínimo a partir del cual el Tribunal interviniente debe ponderar las manifestaciones recibidas en estas condiciones, cuestiones sobre las cuales se centran las respuestas a los restantes interrogantes formulados precedentemente.
Esas medidas alternativas deben orientarse a permitir al acusado y a su defensa ejercer el control de las manifestaciones del testigo de identidad reservada de la forma más amplia posible, de modo que se garantice la posibilidad de esa parte de cuestionar la credibilidad de tal testimonio. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que el hecho de garantizar el ejercicio de la contradicción resulta un requisito ineludible para incorporar al proceso, como prueba de cargo, el testimonio recibido en esas condiciones[37].
Sin perjuicio que debe ser analizado en el caso concreto, el modo de procurar ese derecho básico puede ser que el imputado o, cuanto menos, su letrado defensor, pueda presenciar la declaración del testigo -sea en la sala de audiencias o por video conferencia- y plantear las preguntas que se consideren pertinentes para sus intereses, con excepción de aquéllas que puedan conducir al descubrimiento de la identidad del deponente[38].
Ese recaudo, en definitiva, permite a la defensa tener un contacto directo con el testigo, obtener sus manifestaciones y respuestas de forma directa, en un contexto a partir del cual se puede, a su vez, observar las reacciones y percepciones que son producto de la inmediatez.
Sin embargo, la necesidad de fundar la reserva de identidad y otorgar al acusado o, al menos, a su defensa, la posibilidad interrogar al testigo, no logra superar el principal problema que se erige respecto a la figura del testigo sin rostro y, por ende, esa circunstancia tiene incidencia en el valor convictivo de las manifestaciones brindadas en esas condiciones.
En efecto, como se ha dicho anteriormente, el acusado no podrá formular las preguntas orientadas a descubrir la identidad del testigo, de modo que se lo priva de conocer quién es la persona que lo sindica como responsable de un hecho, dónde se domicilia, qué es lo que hace y cuál es el motivo por el que afirma lo que expone en su declaración.
Ello impone que la valoración de las manifestaciones vertidas en la declaración testimonial sea efectuada con especial cautela por parte de los magistrados intervinientes, lo cual incluye que sus alcances como prueba de cargo se encuentran supeditados a la confirmación de los extremos contenidos en aquélla por otros elementos probatorios incorporados al juicio[39].
En consecuencia, bajo esa regla de ponderación, una sentencia de condena no puede estar fundada, únicamente o de modo decisivo, en testimonios efectuados al amparo de la reserva de identidad[40]. Pues, es de toda evidencia que un elemento de prueba sobre el cual la defensa no pudo ejercer un pleno control no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Desde ese razonamiento, la declaración del testigo sin rostro durante el debate podrá erigirse como prueba de cargo, siempre y cuando: 1.- la reserva de su identidad sea fruto de una decisión judicial que pondere los intereses en juego;2.- se adopten medidas alternativas que permitan al acusado o a su defensa interrogar al testigo de la forma más amplia posible y, consecuentemente, formular las preguntas que consideren pertinentes para el ejercicio de su ministerio, a excepción de aquéllas que conduzcan al descubrimiento de su identidad; y 3.- aquélla concurra con otros elementos probatorios incorporados al juicio.
5.- Imputados colaboradores y sus declaraciones.
Las declaraciones del imputado colaborador, orientadas a revelar la identidad de autores, coautores, instigadores o partícipes de los hechos que conforman el objeto de investigación, indefectiblemente tienen un impacto con relación a las distintas personas implicadas en el proceso y respecto de aquéllas que, a partir de esas manifestaciones, adquieren la calidad de nuevos imputados, por haber sido señalados como intervinientes en un hecho delictivo.
Sin embargo, a la luz de los lineamientos fundamentales que hacen al debido proceso, en sus aspectos esenciales de actividad probatoria y de defensa, debe determinarse qué efectos puede llegar a tener la declaración del imputado colaborador y en qué condiciones puede configurar un elemento de prueba, como base de una imputación que posibilite acreditar -al menos en parte- la intervención de terceras personas en los hechos investigados.
El punto de partida de dicho análisis debe ceñirse a la naturaleza propia de la declaración de un imputado en el marco de un proceso penal que, en sí misma, configura un acto de defensa por excelencia, más allá de las amplias posibilidades que aquél sujeto procesal posee.
El imputado, incluso en el caso de acogerse a la figura del “arrepentido”, no es una persona ajena y desinteresada frente al proceso, ya que pesan sobre aquél acusaciones concretas y, en la mayoría de los casos, sin perjuicio de poder optar voluntariamente por exteriorizar una confesión o de hacer uso de su derecho a no declarar, intentará mejorar su situación en el proceso a partir de su declaración.
A su vez, esas circunstancias son complementadas, nada más ni nada menos, con la finalidad de las declaraciones del imputado colaborador y el objetivo que persigue: un beneficio. Ese beneficio, traducido en una significativa reducción en la pena, quedará supeditado a la entidad probatoria de sus declaraciones y será, en definitiva, el fin último que persigue la persona que decide voluntariamente acogerse a la figura del colaborador.
En consecuencia, la naturaleza de su declaración, su íntima vinculación con los hechos que se le imputan y fundamentalmente el beneficio que el imputado colaborador persigue, resultan factores imprescindibles que deben valorarse al momento de analizar sus manifestaciones[41].De hecho, la naturaleza de su aporte, cuya contrapartida es un beneficio, es indicativa de que no existe la neutralidad del arrepentido al declarar en el marco de un proceso[42].
Ahora bien, no todos los factores que se vislumbran en la situación del imputado colaborador inciden de un modo negativo a la hora de evaluar la veracidad de sus dichos. Al contrario, la circunstancia de que el imputado asuma una posición riesgosa, intrínseca a su rol, con relación a su seguridad personal, social y familiar, a lo que debe sumarse la posibilidad de incurrir en la comisión de otro delito, en el caso de sostener falsedades maliciosas y mal intencionadas respecto a otros imputados[43], configuran también circunstancias relevantes a tener en consideración.
Ese conjunto de circunstancias, es indicativo en cuanto a que, a la hora de analizar la entidad de las manifestaciones del imputado colaborador, no debe partirse de una premisa en particular que implique consagrarlas como una verdad absoluta o, por el contrario, desecharlas o descalificarlas. Pero, más allá de esas apreciaciones, que pretenden establecer un equilibrio objetivo para analizar las declaraciones del imputado colaborador, no debe perderse de vista que las normas que prevén esa figura establecen determinadas pautas de valoración y de alcance de dichas manifestaciones.
El art. 15 de la ley 27.304 (y en forma casi idéntica el art. 208 del Código Procesal Penal Federal de la República Argentina) establece que: “El órgano judicial no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente en las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido. Para la asignación de responsabilidad penal sobre la base de estos elementos, el órgano judicial deberá indicar de manera precisa y fundada la correlación existente entre esas manifestaciones y las restantes pruebas en que se sustenta la condena. La materialidad de un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de esas manifestaciones”.
Esa regla interpretativa, en orden a los aspectos que hacen a la fundamentación de las sentencias del órgano judicial, a la asignación de responsabilidad penal -tanto del arrepentido como de los coimputados- y a la comprobación material de los hechos, delimita el principio del libre convencimiento del juez en la valoración de la prueba y establece, en lo sustancial, que las declaraciones de los colaboradores deben ser corroboradas y complementadas con otros elementos de prueba.
En ese norte, la doctrina ha entendido que “…los dichos del arrepentido en modo alguno pueden desembocar en una suerte de ‘prueba privilegiada’, sino que deben ser evaluados en conjunto con la totalidad de las diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del proceso…”[44].
De lo contrario, es decir, en caso que las declaraciones del imputado arrepentido no tengan apego en otros elementos independientes y externos, aquéllas carecerán de valor probatorio a los efectos de acreditar un hecho o fundar la responsabilidad penal de un tercero[45]. Esto último, aunado a lo anterior, determina que la prueba de cargo no es la declaración del arrepentido en sí misma, sino aquélla considerada en conjunto con otros elementos que la tornen verosímil y que acrediten sus extremos.
La exigencia de corroborar los extremos que se desprenden de las declaraciones de los colaboradores, para que aquéllas adquieran entidad suficiente para ser considerada prueba de cargo, es la que lleva a afirmar que, en la hipótesis contraria, es decir, en el caso de contarse únicamente con declaraciones desprovistas de elementos externos que las respalden, éstas carecerán de validez y serán insuficientes para atribuir responsabilidad penal respecto a un coimputado.
En ese sentido se expidió la Sala II en lo Penal del Tribunal Supremo Español al señalar que “…Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia como plena prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos…”[46].
En consecuencia, el núcleo de la cuestión y su validez en términos procesales, se encuentra en la necesidad de arribar a una prueba independiente, al margen de las declaraciones del colaborador, que implique un avance significativo en términos probatorios y permitan la conjugación de las manifestaciones de aquél y su correlato con la prueba adquirida o circunstancias verificadas, lo cual permite considerar a esos elementos en su conjunto como prueba de cargo frente a otros coimputados.
En consecuencia, desde el plano lógico y normativo, las declaraciones del arrepentido deben encontrarse respaldadas por elementos probatorios que permitan acreditar su verosimilitud y configurar, de esa manera y en conjunto con aquéllos, prueba de cargo y elementos de convicción suficientes para asignar responsabilidad penal y comprobar la materialidad de los hechos. De esa manera, se establece un régimen especial en la valoración de las manifestaciones del colaborador eficaz.
V.- A modo de conclusión
Está claro que en el sistema procesal argentino existen determinados principios generales que regulan la actividad probatoria, en lo relativo a la obtención de elementos probatorios, su incorporación al proceso y su valoración por parte de los magistrados intervinientes.
En efecto, los elementos de prueba deben ser incorporados al proceso con la debida observancia de las normas procesales; examinados en el marco del debate por las partes del proceso en pleno ejercicio del derecho de defensa y en observancia a los principios de inmediación y contradicción; y valorados por los magistrados intervinientes bajo la “sana crítica” como única fuente de ponderación.
Sin embargo, a partir de lo expuesto a lo largo de estas líneas, se advierte que existen también regímenes especiales donde se establecen excepciones a los principios generales o estándares probatorios diferenciados a partir de la observancia diferenciada de tales principios.
En efecto:
1.- En el caso de las denuncias anónimas y de la figura del informante, la información aportada no puede ser controlada por las partes bajo los principios de inmediación y contradicción, como así tampoco puede acreditarse si la fuente cumple los requisitos legales para que sus manifestaciones puedan ser incorporadas al proceso, por lo cual dicho aporte no tiene valor probatorio por sí mismo y debe ser corroborado por elementos externos que permitan acreditar una circunstancia relevante para el proceso.
2.- En el caso del informante, como persona particular que no desempeña un cargo en la función pública, la obtención de la información aportada podría provenir de la comisión de un delito; en tal supuesto, y más allá de que deba ser analizado en el caso concreto, la regla de exclusión probatoria no alcanzaría tal aporte, en la medida en que aquélla sería aplicable únicamente a los actos emanados de funcionarios públicos.
3.– En líneas generales, se encuentra arraigada en nuestra concepción jurídica la idea de que la declaración de un testigo único no resulta suficiente a los fines de fundar una sentencia de condena; sin embargo, en algunos delitos especiales como aquéllos de género que suelen perpetrarse a puertas cerradas, puede admitirse su pleno valor convictivo, analizando la credibilidad, coherencia, verosimilitud, persistencia y falta de mendacidad en la incriminación que se desprenda del testimonio único, sobre la base de la sana crítica como guía de razonamiento.
4.– En el caso de las declaraciones testimoniales bajo reserva de identidad, el principal cuestionamiento que se plantea al respecto radica en que las partes se ven impedidas de controlar las condiciones personales del testigo y, consecuentemente, de evaluar su credibilidad y su posibilidad de captar por sus sentidos las circunstancias contenidas en su declaración, por lo que podría verse afectado el principio de inmediación y contradicción del juicio oral y público.
5.– Sin embargo, ante la necesidad de armonizar tal afectación al derecho de defensa, con el derecho del testigo a resguardar su integridad física en casos de delincuencia organizada, se establecen una serie de recaudos que deben ser observados a la hora de implementar mecanismos de reserva de identidad y de valorar las manifestaciones efectuadas bajo esa modalidad.
6.– En efecto: a) La reserva de su identidad debe ser fruto de una decisión judicial que pondere los intereses en juego; b) se deberán adoptar medidas alternativas que permitan al acusado o a su defensa interrogar al testigo de la forma más amplia posible y, consecuentemente, formular las preguntas que consideren pertinentes para el ejercicio de su ministerio, a excepción de aquéllas que conduzcan al descubrimiento de su identidad; y c) las manifestaciones del testigo de identidad reservada deben concurrir con otros elementos probatorios incorporados al juicio para que sean aptas para fundar una sentencia de condena.
7.– En el caso de los imputados colaboradores, las disposiciones establecen que sus declaraciones no resultan suficientes, por sí mismas, para fundar una sentencia de condena; esa regla interpretativa, en orden a los aspectos que hacen a la fundamentación de las sentencias del órgano judicial, a la asignación de responsabilidad penal y a la comprobación material de los hechos, delimita el principio del libre convencimiento del juez en la valoración de la prueba y establece, en lo sustancial, que las declaraciones de los colaboradores deben ser corroboradas y complementadas con otros elementos de prueba.
Esas son las pautas que, según cada caso, se aplican en la valoración de elementos de prueba incorporados al proceso de formas especiales, y que -en su conjunto- configuran verdaderos regímenes especiales en torno a la valoración de la prueba en el proceso penal.
Por el carácter novedoso de tales pautas, y por no estar exentas de cuestionamientos, vayan estas líneas como aporte al debate.
Bibliografía
– BÁEZ, Julio C. y GRISETTI, Ricardo A. Las nuevas formas de enfrentar la criminalidad organizada. En torno al proyecto de Ley del Arrepentido del Poder Judicial. El eterno dilema (relativamente falso) entre eficacia y garantías. En: Revista de Derecho Penal y Criminología N° 3, abril, 2016, pp. 217-260.
– CAFFERATTA NORES, José, Introducción al derecho procesal penal, Lerner, Córdoba, 1994.
– CARRIO, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, sexta edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2015.
– CASSANI, Belén, “Agentes encubiertos e informantes como medios de prueba contra el crimen organizado” en YACOBUCCI, Guillermo J. (Cord.), El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2005, ps. 237/266.
– CHAIA, Rubén A., La prueba en el proceso penal, segunda edición, primera reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 2013.
– FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995.
– GARCÍA, Luis M., “La intervención de las comunicaciones telefónicas”, 1era. parte, “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ad-Hoc, 1997, III, N° 6, ps. 453/455.
– GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Inferencia probatoria y valoración conjunta de la prueba”, en FERRER BELTRÁN, Jordi (Coord.), Manual de Razonamiento Probatorio, Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), Ciudad de México, 2022, ps. 353/395.
– HAIRABEDIAN, Maximiliano, Investigación y prueba del narcotráfico, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2020.
– IBÁÑEZ, Perfecto A., Prueba y convicción judicial en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
– JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial, primera edición revisada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017.
– MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, primera edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015.
– MONTOYA, Mario Daniel, Informantes y anonimato. Aspectos operativos, procesales y constitucionales, primera edición, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2017.
– MOSQUERA BLANCO, Augusto Javier, “La prueba ilícita tras la sentencia Falciani: Comentario a la STS 11/2017, de 23 de Febrero”, en Revista InDret, Barcelona, Julio de 2018.
– PALACIO, Lino Enrique, La prueba en el proceso penal, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000.
– PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977.
– PIQUÉ, María Luisa, “Artículo 9. Principio de legalidad y de retroactividad” en ALONSO REGUEIRA, Enrique M. (Dir.), La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho argentino, primera edición, La Ley, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2013, ps. 167/184.
– ROCHA DEGREEF, Hugo, El testigo y el testimonio, Ediciones Jurídicas, Cuyo, 1999.
– RODRÍGUEZ GARCÍA, Medios de prueba restrictivos de derechos fundamentales, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991.
– VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, 3era. edición, 2da. reimpresión, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1986.
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[1]En el caso argentino, confr. art. 193 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina.
[2] MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, primera edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, Tomo III, ps. 104/105.
[3] JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial, primera edición revisada, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2017, p. 45.
[4] JAUCHEN, Eduardo, Op.Cit., p. 46.
[5] GARCÍA, Luis M., “La intervención de las comunicaciones telefónicas”, 1era. parte, “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ad-Hoc, 1997, III, N° 6, ps. 453/455.
[6] VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, 3era. edición, 2da. reimpresión, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1986, tomo I, ps. 387/388.
[7] PIQUÉ, María Luisa, “Artículo 9. Principio de legalidad y de retroactividad” en ALONSO REGUEIRA, Enrique M. (Dir.), La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho argentino, primera edición, La Ley, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2013, ps. 167/184; en particular, p. 169.
[8] CHAIA, Rubén A., La prueba en el proceso penal, segunda edición, primera reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 114.
[9]IBÁÑEZ, Perfecto A., Prueba y convicción judicial en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 191.
[10] PALACIO, Lino Enrique, La prueba en el proceso penal, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000, ps. 34/37.
[11] CHAIA, Rubén A.,Op. Cit., p. 117.
[12] MAIER, Julio B. J., Op. Cit., Tomo III, ps. 115/116.
[13] PALACIO, Lino Enrique, Ob. Cit.,ps. 34/37.
[14] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, causa “Fiorentino, Diego E.”, resuelta el 27/11/1984.
[15] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, causa “Rayford, Reginald R. y otros s/ tenencia de estupefacientes…”, resuelta el 13/5/1986.
[16] Confr. nota del 14/8/15 titulada “Caso Hotesur: el juez Rafecas validó los procedimientos realizados en el Sur dispuestos por el Juez Bonadio” y resolución allí acompañada, obrante en www.cij.gov.ar.
[17] Art. 199 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina.
[18] CAFFERATTA NORES, José, Introducción al derecho procesal penal, Lerner, Córdoba, 1994, p. 203.
[19] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 567.
[20] GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Inferencia probatoria y valoración conjunta de la prueba”, en FERRER BELTRÁN, Jordi (Coord.), Manual de Razonamiento Probatorio, Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), Ciudad de México, 2022, ps. 353/395; en particular, ps. 381/382.
[21]En el caso argentino, confr. art. 398 segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación.
[22] Confr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Op. Cit.,tomo I, p. 363.
[23] GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Inferencia probatoria y valoración conjunta de la prueba” en FERRER BELTRÁN, Jordi (Coord.),Op. Cit., p. 382.
[24] MONTOYA, Mario Daniel, Informantes y anonimato. Aspectos operativos, procesales y constitucionales, primera edición, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2017, p. 223.
[25] RODRÍGUEZ GARCÍA, Medios de prueba restrictivos de derechos fundamentales, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991, p. 172.
[26] MOSQUERA BLANCO, Augusto Javier, “La prueba ilícita tras la sentencia Falciani: Comentario a la STS 11/2017, de 23 de Febrero”, en Revista InDret, Barcelona, Julio de 2018, ps. 17/18.
[27]Ibíd, ps. 19/20.
[28]Art. 398 segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación Argentina.
[29]PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1977, tomo IV, p. 654.
[30]ROCHA DEGREEF, Hugo, El testigo y el testimonio, Ediciones Jurídicas, Cuyo, 1999,p. 27.
[31]Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala VI, en causa Nº 58.758 caratulada “Rodríguez, Jorge Daniel s/Recurso de Casación”, resuelta el 29/8/2014; votos de los Dres.Horacio Daniel PIOMBO y Ricardo R. MAIDANA (obrante en www.juba.scba.gov.ar – Base de Jurisprudencia).
[32]Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en causa Nº 8796/12 caratulada “NewberyGreve, Guillermo Eduardo s/ inf. art. 149 bis CP”, resuelta el 11/9/2013.
[33] Ibíd.
[34]CARRIO, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, sexta edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2015, ps. 173/174.
[35] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia del 26/3/1996 en el caso “Doorson v. Netherlands”, registrada bajo el número 20/1996.
[36]CASSANI, Belén, “Agentes encubiertos e informantes como medios de prueba contra el crimen organizado” en YACOBUCCI, Guillermo J. (Cord.), El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2005, ps. 237/266; en particular, pág. 266.
[37]Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias de los casos “Doorson c. Holanda” (26/3/1996), “Van Mechelen c. Holanda” (23/4/1997) y “Birutis c. Lituania” (28/3/2002), entre muchas otras.
[38]Ibíd.
[39] En similar sentido, confr. CHAIA, Rubén A., Op. Cit., p. 767.
[40]Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias de los casos “Visser c. Holanda” (14/2/2002), “Pesukic c. Suiza” (6/12/2012).
[41] CHAIA, Rubén A., Op. Cit., ps. 545/547 y 584/585.
[42] HAIRABEDIAN, Maximiliano, Investigación y prueba del narcotráfico, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2020, p. 266.
[43] Cfr. art. 2 de la ley 27.304.
[44] BÁEZ, Julio C. y GRISETTI, Ricardo A., “Las nuevas formas de enfrentar la criminalidad organizada. En torno al proyecto de Ley del Arrepentido del Poder Judicial. El eterno dilema (relativamente falso) entre eficacia y garantías”, en “revista de Derecho Penal y Criminología” N° 3, abril/2016, p. 217. En sentido similar, LLERA, Carlos E., “Delación Premiada. La valoración probatoria de los dichos del arrepentido” en “Revista Institutas”, N° 4, agosto/2016, cita digital: IJ-CV-672.
[45]Tribunal Supremo Español, Sala II en lo Penal, sentencia N° 849/2015 de fecha 01/12/2015, ponente Ana María FERRER GARCIA.
[46]Ibíd.