Sabrina E. Castro es Abogada. Especialista en Derecho Penal y Magister en Derecho Penal (Universidad de Belgrano), Máster en Ciencias Penales (Universidad de Sevilla). Profesora de Derecho penal. Profesora de Criminología. Ha sido distinguida con el premio al Desempeño Docente por la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad de Belgrano. Ha participado como autora, co-autora y coordinadora en numerosas obras bibliográficas y publicaciones de la especialidad.
I.- Introducción.
La causa que aquí se comenta marca el primer precedente jurisprudencial en nuestro país al abordar muy recientemente la legalidad de la tenencia y distribución de material pornográfico infantil creado artificialmente.
Surge del pronunciamiento del 19 de mayo de 2025, que motiva el presente comentario, que la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana confirmó la elevación a juicio oral del imputado P.,D.O. no solo por la distribución de material pornográfico infantil sino también por la tenencia del mismo, pese a haberse argumentado por la Defensa que las imágenes en cuestión podrían haber sido generadas por IA. El tribunal interviniente en el decisorio realizó una interpretación inobjetablemente amplia del término «representación» como elemento típico del actual artículo 128 del Código Penal argentino, al colegir que la representación de los menores a los que hace referencia dicha norma puede abarcar tanto imágenes reales como simuladas de los mismos, en actividades sexuales explícitas, independientemente de que sean creadas o no mediante herramientas tecnológicas como la inteligencia artificial.
De allí que este reciente decisorio se convierta en un verdadero precedente, y por ello amerite un análisis más profundo.
Ello es prima facie, y lo que el máximo poder de síntesis me permite, la conclusión más relevante del pronunciamiento objeto de la presente glosa, y lo que motivó el desarrollo de la misma.
II.-La resolución y las circunstancias materia de análisis de la causa.
La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, en el marco de la causa N° 27.969 del registro de ese Tribunal, caratulada: » P. D. O. – S/ recurso de apelación», correspondiente a la IPP 18-00-2576-22, intervino como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la defensa de P.,D.O ante la decisión de la Jueza titular del Juzgado de Garantías N° 1 de no hacer lugar a las oposiciones de la Defensa del imputado y decidir elevar las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de dichas representaciones de menores.
En el marco de la causa, la defensa del imputado se centró esencialmente en el argumento de que ninguna de las “víctimas” resultó debidamente identificada y en el hecho de que al menos hasta este estadio procesal que originó la resolución que aquí se comenta, no se había podido establecer que las imágenes objeto del delito correspondieran efectivamente a personas reales, o bien pudieran haber sido generadas artificialmente de manera digital, y en consecuencia, se focalizó en el hecho de que no se descartó a ese momento procesal la posibilidad de que el material de «pornografía infantil» en que se basó la acusación estuviera integrado por imágenes ficticias, es decir, realizadas o adulteradas mediante inteligencia artificial, y por lo tanto, que en la realidad no existan tales personas, haciendo especial hincapié en la circunstancia de que no existe certeza de que las imágenes representen algo real o fabricado por CGI (Computer Generated Images), y asimismo en el hecho de que la norma penal, en su figura agravada, pretende proteger víctimas reales, por lo que no alcanzaría a quién posea una representación ficticia de menores en situaciones sexuales.
Sin embargo, pese a las válidas argumentaciones de la defensa (no tanto la que refiere a la falta de identificación de las víctimas, sino fundamentalmente la que hace referencia a que no se habría podido establecer si las imágenes corresponden efectivamente a menores reales o si fueron imágenes creadas digitalmente con IA), el Tribunal de Alzada sienta este primer precedente en nuestro país resolviendo que aún para el supuesto de que se tratase de una representación de menores de edad recreados artificialmente, de todas formas resultaría de aplicación el art. 128 del Cód. Penal, ampliando así el alcance de dicho precepto.
Y será ese el punto de partida que utilizaré en el presente comentario, esto es, analizar la adecuación del tipo penal del art. 128 a los supuestos en que la representación de los menores sean creadas artificialmente y dejando de lado y fuera de análisis aquellos supuestos en los que indudablemente el precepto resulta aplicable, cuales serían los casos en que las representaciones utilizan menores reales, o representaciones que han sido modificadas o alteradas (pero no creadas en su totalidad) por IA.
III.- Análisis del Fallo “P., D.O.”
Dicho lo anterior, estimo necesario abordar algunas cuestiones para intentar determinar si resulta acertado efectuar una tan amplia interpretación de los alcances del art. 128 del Cód. Penal como lo ha hecho el Tribunal en el presente caso.
El precedente que aquí se comenta ha sido bien receptado, e incluso celebrado, por distintos sectores doctrinarios que se han encargado de comentar y analizar el mismo.
Sin embargo, será prudente detenernos en dos cuestiones en las que se centró prioritariamente el fallo.
En primer lugar, en el hecho de que al realizar un análisis estrictamente semántico del art. 128 CP, el Tribunal refirió que sería posible colegir que la expresión “toda representación”, deba ser entendida como imagen real o simulada de un menor de edad de contenido eminentemente sexual, por lo que todas las imágenes de menores con ese contenido quedarían abarcadas por la norma independientemente de que se trate de imágenes creadas o no con inteligencia artificial, otorgándosele así una interpretación absolutamente amplia al artículo.
La segunda cuestión, está relacionada con la afirmación de que la tolerancia a imágenes o representaciones de un menor de edad de contenido sexual, aun creadas o modificadas por IA., conduciría, en opinión del Tribunal, a “normalizar la pedofilia”, y que en definitiva ello pondría en peligro el bien jurídico protegido por la norma, que a su criterio es “la libertad e integridad sexual” de los menores. –
Me detendré en ambas cuestiones.
En relación a la primera de ellas, entiendo que no toda representación debe ser entendida como imagen real o simulada a los efectos del art. 128 CP.
Es prioritario disociar si se está en presencia de Imágenes de pornografía infantil reales o incluso Imágenes de pornografía infantil donde participan menores reales pero que han sido modificadas, alteradas o editadas por IA., en cuyos casos no podría haber dudas de que estaremos frente a supuestos en los cuales la conducta es subsumible en el tipo penal del artículo 128 del CPN. O bien, si por el contrario se trata de imágenes de pornografía infantil generadas íntegramente a través de IA., en cuyo caso coincido con quienes consideran que dicha acción no podrá encuadrar en el tipo penal del art. 128 CP.[1]
Claramente se debe respetar la postura del tribunal en este sentido, pero observo que para justificar la aplicación del art. 128 se hace, entre otras cosas, un recorrido por las Convenciones internacionales sobre pornografía infantil a los que adhirió nuestro país. Sin embargo, si bien es cierto que tales Convenios inspiraron la última reforma en el tema, ley 27.436, no menos cierto es que la Argentina hizo expresa reserva de los arts. 9.2.b y 9.2.c. del Convenio de Budapest, por lo que si nuestro país hubiera querido realmente incorporar a la pornografía infantil simulada (o pseudo-pornografía), creada digitalmente, bien podría haber aprovechado esa misma oportunidad parlamentaria, mediante la reforma de la ley 27.436 para incorporar la figura y dejarla así tipificada. Sin embargo, ello no fue así, lo que sumado a la reserva expresa que se hizo de los artículos específicos que se refieren a ese tipo de material, no me permiten siquiera presumir que su falta de mención explícita en nuestro texto legal no excluya a la pornografía infantil generada por IA, sino todo lo contrario.-
Dar por hecho o incluso simplemente presumir lo contrario, no solo violentaría el Principio de Legalidad y Taxatividad de la ley penal, sino que implicaría una descomunal ampliación del tipo penal, difícilmente compatible a mi modo de ver con el Principio de Lesividad.
Es difícilmente justificable, al menos en términos de ofensividad, extender los límites del precepto penal mediante esta amplia interpretación que se ha efectuado en la sentencia bajo comentario. La ausencia de un menor de edad real –de carne y hueso- sometido a cualquier conducta sexual o de connotación sexual hace que sea cuanto menos discutible su aceptación como delito o cuanto menos su encuadre dentro del art. 128 CP-
En relación a la segunda de las cuestiones, relacionada con la afirmación de que la tolerancia a imágenes o representaciones de un menor de edad de contenido sexual, (en este punto me refiero específicamente a las creadas artificialmente con tecnología digital), conduciría a “normalizar la pedofilia”, y que en definitiva ello pondría en peligro el bien jurídico protegido por la norma, debo destacar previo a cualquier consideración de fondo, que no se pone en duda la loable intención del tribunal de proteger a las infancias, así como de coadyuvar a prevenir, sancionar y erradicar a cualquier costo el flagelo de la pornografía infantil.-
Lo que resulta debatible en cambio, es la afirmación de que con esta conducta se ponga en peligro el bien jurídico “libertad e integridad sexual de los menores”. Y ello así, por una razón tan básica como sencilla: la inexistencia de un menor real, y, en consecuencia, la inexistencia de un sujeto pasivo.
Afirmar que la tolerancia a imágenes o representaciones de menores creadas por IA conduciría a “normalizar la pedofilia” no encuentra sustento fáctico ni jurídico, de la misma manera que la tolerancia a tener o consumir imágenes, representaciones o registros fílmicos de abusos sexuales u homicidios no conducen a “normalizar” los mismos.
Con argumentos de esta naturaleza, se coquetea peligrosamente con la legitimación de un derecho penal de autor, que busca una determinada personalidad enemiga (en el caso, el pedófilo) para neutralizarla. Por ello, la aplicación de interpretaciones tan amplias como la del fallo bajo análisis, se acerca a tipos de autor más propios de un Estado penal no democrático al condenar un hecho que no está expresamente penalizado como delito, forzando la interpretación y alcances de un precepto como el art. 128 CP para intentar que la conducta quede subsumida allí.
Elevar a la categoría de delito la tenencia de imágenes recreadas artificialmente sin ninguna intervención de víctimas reales, supone una vertiginosa expansión del derecho penal a través de un adelantamiento de las barreras punitivas del Estado, constituyéndose en un claro ejemplo de violación a otro Principio rector en nuestra materia como lo es el de mínima intervención, tendencia que se viene detectando en los últimos años.
Es claro que la interpretación amplia realizada por el Tribunal busca evitar la normalización de la pedofilia simbólica y se alinea con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en materia de protección de la infancia. Pero también es claro advertir que se trata de un acto que más allá del entendible y lógico juicio moral que podamos tener sobre él, no parece haber lesionado bien jurídico alguno, por inexistencia de sujeto pasivo titular del bien que se dice lesionado. En el caso puntual, el tribunal afirma que el bien jurídico afectado ha sido la “Libertad e integridad sexual de los menores”. Veo difícilmente defendible esta tesis, en primer lugar, porque como se dijo, no existe “titular” de un bien jurídico, puesto que una representación digital no puede revestir tal carácter. En segundo lugar, porque aún en el hipotético caso que se afirmara lo contrario, tampoco se logra vislumbrar de qué manera se podría vulnerar la libertad sexual de alguien/algo que no puede ejercerla efectivamente, sea porque no lo tiene jurídicamente reconocido, sea porque carecen de atributos cognitivos y volitivos para ello.
Algo similar sucede con la invocada “integridad sexual” de los menores, puesto que no se ha explicado de qué manera puede verse violentada la integridad sexual de una persona cuando se ejerce la tenencia de una representación sexual que no le es propia a nadie, porque –justamente- no se trata de una representación de una persona real sino de una creación ficticia creada digitalmente sin identidad y sin intervención de persona alguna susceptible de ser titular de bienes jurídicos tutelados.
En este sentido, el fallo bajo comentario no logra aportar fundamentos suficientemente claros y sólidos para explicar y justificar en concreto (no meramente en abstracto) de qué manera la tenencia de una representación digital creada artificialmente pueda afectar o violentar un bien jurídico del que solo pueden ser titulares personas físicas.
No debería aceptarse utilizar el Derecho penal para castigar comportamientos (de dudosa lesividad), por el solo hecho de ser considerados repudiables o inaceptables moralmente.
Desde otro punto de vista, también podría argumentarse que la condena de este tipo de conductas como lo es la tenencia de pornografía infantil creada con IA es una sobreactuación de una política criminal orientada a la permanente expansión del derecho penal, en desmedro del principio de lesividad. Esto refleja de manera clara el modelo de anticipación en que se enrola cada vez más el derecho penal moderno y el posible conflicto de sancionar conductas sin lesividad aparente, lo que implica a mi modo de ver, una desnaturalización del derecho penal, y lo aleja del contexto liberal por el cual fue creado.
Dentro de nuestro marco constitucional y social, conocido como Estado Constitucional de derecho, el derecho penal en cuanto barrera racional de contención del poder punitivo se centra en tres principios fundamentales: la estricta legalidad, la culpabilidad y la lesividad.
Muy especialmente el Principio de Lesividad consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, impone que no hay tipicidad sin lesión u ofensa concreta a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro, entendiendo por peligro, la fase que antecede inmediatamente a la lesión.
Sin perjuicio de las tendencias político-ideológicas de los últimos años orientadas cada vez más a la creación de nuevos delitos de peligro por sobre los delitos de lesión, lo cierto es que las tipificaciones penales que más se sostienen en el tiempo, por la relevancia de aquello que intentan preservar y a pesar de los esfuerzos en la loable búsqueda constante de la prevención, son los delitos de lesión, puesto que con ellos se traduce un resultado concreto que atenta efectivamente contra el valor que intenta proteger en abstracto el bien jurídico.
El recurso de adelantar constantemente las barreras punitivas del Estado mediante el reproche de este tipo de conductas no tipificadas expresamente y forzando una interpretación amplísima para poder subsumirla en algún precepto, no es una opción satisfactoria en el marco de un Estado de Derecho.
Por más repudiables que nos resulten aquellas conductas, no podemos permitirnos un derecho penal con connotaciones moralizantes. Se necesitan otros argumentos, nuevos, serios y convincentes, que demuestren la lesividad concreta y efectiva de la conducta de tenencia de pornografía infantil simulada o creada con IA.
Mientras tanto, y hasta tanto el legislador no decida tipificar expresa y autónomamente la creación o producción de imágenes de pornografía infantil íntegramente creadas por IA, la atipicidad debería ser la respuesta a este tipo de acciones, o eventualmente evaluar la posibilidad de su encuadre dentro de los delitos de apología al delito, por lo que, así como están dadas las cosas, entiendo que no es posible apoyar sólidamente el castigo.
NOTAS:
[1] Carlos Christian Sueiro, “Pornografía Infantil Generada por IAG: Análisis del Primer Fallo Judicial en Argentina”. DOL en: https://novedades.eldial.com/2025/07/pornografia-infantil-generada-por-iag.html
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