Néstor E. Solari es Doctor en Derecho (UBA). Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho (UBA).
Director del Programa de Actualización en Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho (UBA). Docente de Posgrado en diversas universidades.
Autor de varios libros y más de trescientos artículos de doctrina en temas de su especialidad. Designado Personalidad Destacada de la Ciencias Jurídicas, por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), ley Nº 4359, del 15 de noviembre de 2012. Director de la Revista de Derecho Procesal de Familia de Ediciones DyD
I. INTRODUCCIÓN.
Existe una tendencia, que se viene dando en los últimos años, en las relaciones familiares, en punto a no exigir el patrocinio letrado en determinadas circunstancias, para dirimir o resolver un conflicto familiar.
Esta línea ideológica no es nueva, sino que se pregona desde hace bastante tiempo, en la comunidad jurídica. Las más de las veces, ha pasado desapercibida para los distintos operadores jurídicos y se han convalidado prácticas legales que impiden que la persona, tenga debida información y asesoramiento para acceder al ejercicio legítimo de un derecho, o en su caso, que tenga “acceso a la justicia”, para encauzar una pretensión jurídica.
Esta situación exige reflexionar al respecto, poniendo de resalto que la asistencia letrada constituye un elemento central para garantizar a una persona el ejercicio efectivo de sus derechos. En particular, lograr el cumplimiento de dos principios procesales constitucionales básicos: el derecho al acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.
En relación a ello, haremos un breve repaso de nuestro derecho positivo, así como de algunas tendencias legislativas que, según los casos, no exigen o pretenden suprimir el patrocinio letrado en las relaciones familiares.
II. IMPORTANCIA DE GARANTIZAR EL PATROCINIO LETRADO.
Desde el comienzo, es importante señalar que la asistencia jurídica constituye una garantía de toda persona para que pueda proteger sus intereses. Para ello, resulta imprescindible el conocimiento e información acerca de sus derechos.
De conformidad a lo dicho, parecería ocioso destacar que el núcleo central de la cuestión radica en proveer y brindar asesoramiento a la persona para que pueda poner en marcha una determinada pretensión jurídica.
En tal contexto, el derecho positivo debe encontrar los mecanismos adecuados para otorgarle dicha garantía, y que tenga los instrumentos necesarios para que, en definitiva, una persona no pierda la posibilidad de ejercer un derecho por desconocimiento o desinformación.
En esta senda, la función del patrocinio letrado resulta imprescindible en un sistema democrático y justo. El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, en tanto valores constitucionales y procesales configuran la base del sistema actual. Ante la ausencia de la asistencia jurídica, se promovería una mayor vulnerabilidad social e individual.
III. EL PATROCINIO LETRADO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
El Código Civil y Comercial del 2015 contiene varias previsiones que se encuentran vinculadas con la asistencia jurídica en los conflictos familiares y que, por razones de política legislativa, han omitido el patrocinio letrado. Veremos a continuación varias situaciones que se silencia el debido asesoramiento jurídico.
1. Elección y cambio de régimen patrimonial en el matrimonio. Cuando dos personas pretenden casarse o, estando casadas, quieren elegir el régimen patrimonial alternativo de separación de bienes, en lugar del régimen de comunidad de bienes, nos encontramos con un sistema legal que no requieren patrocinio letrado. En tales circunstancias, si los cónyuges pretenden elegir antes de casarse -en convención matrimonial- o, estando casados, quieren cambiar de régimen patrimonial, formalmente se exige una escritura pública para su materialización. En ninguno de ellos -elección o cambio-, es necesario el patrocinio letrado.
Mayor desprotección acerca de la información sobre los alcances y efectos de cada uno de los regímenes -comunidad o separación de bienes-no podría imaginarse, pues al no requerirse la asistencia jurídica, no se garantiza las particularidades que presenta cada uno de ellos, de conformidad con la situación concreta de los miembros de la pareja. Incluso en el cambio de régimen durante el matrimonio, para pasar de uno a otro, al no requerirse la liquidación del régimen que se extingue, los cónyuges no saben los alcances del mismo, esto es, la diferencia entre liquidar o no el régimen anterior. Es decir, las consecuencias de hacerlo o dejarlo para el futuro. La complejidad y consecuencias derivadas de la extinción del régimen patrimonial conlleva la necesidad de que las partes tengan información acerca del mismo.
A la circunstancia de la falta de información y conocimiento sobre los derechos derivados del mismo, debe sumarse la falta de perspectiva de género en el código de fondo, dado que en virtud de los roles familiares -estructurados sobre el modelo patriarcal-, es esperable que, por efecto de la desigualdad real, el marido tenga la información y el conocimiento del mismo, cuando ejerce, en la práctica, la administración y disposición de los bienes.
Siempre hemos sostenido que una elemental garantía de los cónyuges, fundamentalmente para lograr una igualdad real en tal elección, debiera requerirse a cada uno de sus miembros un patrocinio letrado. No se me ocurre otra posibilidad para garantizar la mentada libertad e igualdad real de las partes. Solamente con el previo conocimiento del mismo, sería aplicable la elección del régimen.
2. Pactos de convivencia. Sabido es que los convivientes tienen la posibilidad de registrar la Unión Convivencial en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, en cuyo caso las partes podrían acompañar un pacto de convivencia.
Dicho pacto de convivencia no requiere patrocinio letrado, pues solamente es exigible que el mismo sea por escrito. Parece evidente que, si los convivientes van a reglar sus relaciones patrimoniales y personales en un pacto, se exija asesoramiento e información para su realización, en virtud de las consecuencias que el mismo tiene una vez producido el cese de la convivencia. Sin embargo, se ha privilegiado dejar a las partes librada a la suerte de su conocimiento sobre tales cuestiones.
No debe olvidarse que los pactos de convivencia tienen un objeto amplio, dado que rige la autonomía de la voluntad como principio general, pudiéndose pactar muchas y variadas cuestiones relacionadas con el vínculo que los une. Una elemental lógica nos lleva a que, en el estado actual de los derechos en juego, dichos acuerdos debieran ser celebrados con el debido asesoramiento jurídico para garantizar a sus miembros un régimen acorde a sus intereses.
También aquí venimos sosteniendo, desde la doctrina, la necesidad de reformas legislativas para implementar una verdadera protección de sus miembros en los referidos acuerdos, exigiéndose asistencia jurídica a cada uno de ellos. La libertad de elección solamente estaría efectivizada, si las partes fueron informadas acerca de los alcances y efectos de dichos pactos.
3. Cese de la Unión Convivencial. Aquí se da una particular situación, si hacemos una semejanza con el matrimonio. En la actualidad se destaca que no podría disolverse el matrimonio mediante un procedimiento administrativo; sin embargo, existe en el derecho vigente la extinción de la unión convivencial mediante un procedimiento administrativo, dado que no se requiere acceder a la vía judicial para extinguir el vínculo. La pregunta sería: porque un modelo de familia -unión convivencial- no requiere la vía judicial y porqué el otro modelo familiar -matrimonio- si requiere la vía judicial, cuando en ambos modelos familiares están involucrados cuestiones referidas a los hijos, a la atribución de la vivienda, a una eventual compensación económica, entre otros aspectos. Tanto una como otra unión merecen la debida protección legal. Y ¿cuál debiera ser esa protección legal? El patrocinio letrado.
Por lo tanto, no resulta atinado establecer un cese de la unión convivencial, dado los efectos que ello conlleva, sin el patrocinio letrado. Esta circunstancia, el cese de la unión por vía administrativa y sin patrocinio letrado ha sido incorporado por el código civil y comercial. Es decir, las integrantes de la pareja asisten al Registro civil y extinguen la referida unión convivencial. Por vía administrativa y sin patrocinio letrado.
El resultado práctico de esta falta de asistencia jurídica para extinguir la unión, después de diez años de vigencia del código de fondo, nos hace ver que en muchas ocasiones la conviviente cuando pretende reclamar una compensación económica, derivada de la ruptura, ya tiene vencido el plazo de caducidad -seis meses- establecido por la ley. Ello significa que cuando extinguió la unión convivencial por vía administrativa y sin patrocinio letrado (que es lo esencial) no ha sido informada acerca del exiguo plazo de seis meses para iniciar el pretendido juicio de compensación económica. Es interesante resaltar la numerosa cantidad de convivientes que han perdido el derecho a reclamar una compensación económica porque han planteado tardíamente el referido juicio. Lo cual evidencia la necesidad de un patrocinio letrado, en tales circunstancias.
4. Perito partidor en el proceso sucesorio. La figura del perito partidor, en el derecho argentino, ha tenido un desarrollo jurisprudencial que no ha logrado, todavía, que el legislador del derecho de fondo, lo incorpore expresamente. Todo ello, en punto a la exigencia de que el cargo deba ser ejercido por un abogado.
En efecto, el criterio jurisprudencial mayoritario, desde la sanción del código civil velezano, ha sido que el legislador exija como condición que el cargo de perito partidor en el juicio sucesorio sea ejercido por un abogado. No obstante, si bien algunos códigos procesales civiles y comerciales en el ámbito local han incorporado su exigencia, lo cierto es que otras leyes provinciales no lo exigen. Todo lo cual lleva a que, ante la sustanciación del juicio sucesorio, no está garantizado que el perito partidor sea abogado en un expediente sucesorio. Otra vez el art. 2373 del código civil y comercial del 2015 deja librado a los códigos procesales provinciales la decisión.
La comunidad jurídica, desde la práctica judicial, viene exigiendo al legislador del derecho de fondo que incorpore la exigencia del título de abogado para ser perito partidor en el proceso sucesorio, dada las directivas procesales y de fondo que exige la ley en el desarrollo de su cargo. Este reclamo, todavía, no ha sido efectivizado por parte del legislador.
5. Defensa técnica de la niñez. Un caso muy significativo, en la estructura del código de fondo, se advierte en el tema de la defensa técnica de la niñez. Siguiendo los lineamientos de la Convención de los Derechos del Niño -instrumento internacional con jerarquía constitucional-, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión Consultiva 17/2002, acerca de la “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, se ha pronunciado al respecto, la establecer que los niños tienen derechos a ser asistidos por un abogado, en cualquier procedimiento seguido contra ellos. El desarrollo de procesos o procedimientos administrativos sin esa garantía constituye una violación a los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana.
En tal entendimiento, la ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, del año 2005, en su art. 27 garantiza el patrocinio a todos los niños, niñas y adolescentes, incorporando al derecho interno como garantía mínima en todo procedimiento la asistencia jurídica para los niños, niñas y adolescentes.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial, en el año 2015, restringe tal acceso a dicha asistencia técnica, exigiendo que tengan madurez y edad suficiente y que, además, tengan conflictos con sus representantes legales. Con tal previsión, se mantiene la tendencia de “quitar” el patrocinio letrado, como garantía mínima de todo procedimiento, a ciertos niños, niñas y adolescentes. De esta manera, no todos los menores de edad tienen como garantía mínima del procedimiento la defensa técnica.
La redacción del art. 26 del código de fondo consagra una regresividad de derechos, en atención a normas convencionales y especiales de la niñez, especialmente con la previsión establecida en el art. 27 de la ley 26.061, acorde con el instrumento internacional, que no hace distinciones de ninguna naturaleza para que los niños, niñas y adolescentes accedan al patrocinio letrado.
6. Patrocinio único en el divorcio y convenio regulador. Otro aspecto, no menos importante, es cuando el legislador contempla la participación del patrocinio letrado en el juicio de divorcio, pero no requiere que tengan patrocinios separados.
Este debate viene desde el año 1968, con la sanción de la ley 17.711, cuando se incorpora el divorcio por mutuo consentimiento en el derecho argentino. Desde entonces, la jurisprudencia, los colegios de abogados y la doctrina ha destacado la necesidad de que los cónyuges tengan patrocinios separado. El código civil y comercial no se ha pronunciado al respecto, manteniendo abierta la discusión en el ámbito jurisprudencial, dado que una corriente jurisprudencial exige patrocinio separado, mientras que otra posición entiende que basta con un solo profesional. La pregunta que surge es: siendo obligatoria la propuesta reguladora o convenio regulador en el proceso de divorcio, cómo podríamos imaginar garantizar la información y protección de sus derechos, cuando los cónyuges tienen un solo abogado o abogada en dicho proceso judicial.
7. El Proyectado divorcio administrativo. En el escenario antes descripto, y siguiendo la tendencia de quitar patrocinio letrado en los conflictos familiares, se replica este criterio en el proyectado “divorcio administrativo”.
El más exteriorizado en la opinión pública y en la comunidad jurídica, ha sido indudablemente el llamado divorcio administrativo.
En el último año han existido intentos del poder ejecutivo mediante los DNU y luego un proyecto de ley del ejecutivo, de introducir en el derecho argentino, el denominado divorcio administrativo. La cuestión no es novedosa, si tenemos en cuenta que ya en el año 2007 se registran proyectos en la Cámara de Diputados de la Nación para incluir dicho divorcio administrativo, en vigencia del del derogado Código Civil.
La institución ha provocado debates doctrinarios, tanto a favor como en contra del mismo. Lo cierto y concreto es que en el proyecto del poder ejecutivo se pretende incluir el divorcio administrativo sin patrocinio letrado. De esta manera, podría recurrirse al Registro Civil y Capacidad de las Personas correspondiente y extinguir el vínculo matrimonial sin que los cónyuges requieran patrocinio letrado.
De esta manera, lo esencial no es el divorcio administrativo, sino que su tramitación sea sin asistencia jurídica. Aquí debe centrarse el eje del debate.
La ausencia de asistencia jurídica para su tramitación, resulta claramente desafortunada, porque con la extinción del matrimonio -divorcio- se producen y desencadenan una serie de efectos jurídicos, tanto respecto de las partes como en relación a terceros.
En efecto, el divorcio modifica el estado de familia de los cónyuges y conlleva consecuencias en el vínculo derivado del mismo, tanto en relación a los bienes, a los hijos, a la vivienda, a los alimentos y a una eventual compensación económica.
Desde esta perspectiva, surge la pregunta de si los cónyuges al poner fin al vínculo matrimonial tienen conocimiento o no acerca de las consecuencias del mismo. Entiendo que lo lógico y normal es que las partes desconozcan los efectos jurídicos en general y en particular.
En este entendimiento, recurrir a disolver el vínculo matrimonial sin la asistencia jurídica, significaría dejar a las partes “desinformadas” acerca de sus derechos. Luego, si no tiene el conocimiento e información, mediante el debido asesoramiento del acto jurídico del divorcio que pretende acceder, mal podría ejercer sus derechos, derivados del mismo.
A todo ello, se suma la circunstancia de que, si estamos en presencia de situaciones de vulnerabilidad de uno de sus miembros, podría materializarse la pérdida del ejercicio de un derecho derivado del matrimonio, como consecuencia de no haber tenido el correspondiente asesoramiento jurídico de los alcances del divorcio.
De ahí que la máxima jurídica “el derecho se presume conocido por todos”, aplicado a estas situaciones fácticas de las relaciones familiares, ciertamente encubre la vigencia de un sistema ideológico que justifica aplicar ciertas normas a una persona que ignora la existencia de las mismas. En ese contexto, lo que debe hacer el Estado, es garantizarle la información y asesoramiento jurídico, dada su situación de vulnerabilidad.
En la especie, al modificarse el estado de familia y pasar de cónyuges a la condición de divorciados, conlleva la imprescindible asistencia jurídica, a los fines de saber cuáles son los efectos del mismo, en el caso particular.
IV. NUESTRA POSTURA.
Para el ejercicio de un derecho resulta necesario garantizar la asistencia jurídica, a los fines de que el sujeto tenga debida información y conocimiento acerca de sus derechos.
En particular, tratándose de personas en situación de vulnerabilidad es imprescindible la asistencia jurídica, lo cual significa garantizarle el patrocinio letrado. Si no tiene asistencia jurídica, lejos está de realizar un acuerdo, efectuar un reclamo o llevar al proceso una pretensión jurídica. De nada serviría el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, si la persona no tiene asesoramiento e información acerca de sus derechos.
La ideología imperante es, por cierto, la contraria, alegándose que dada su condición de vulnerabilidad debe tener “rápido” acceso a la justicia, sin costos, evitándose formalidades innecesarias. En esta lógica, el patrocinio letrado no sería imprescindible o necesario.
Bien por el contrario, el acceso a la justicia significa poder encauzar la pretensión jurídica del hecho, diseñando las acciones y recursos pertinentes.
Por todo lo dicho, el eje estructural del debate radica en garantizar el patrocinio letrado a cada uno de las partes, de modo que puedan informarse acerca de las acciones y planteos derivados del mismo -alimentos; atribución de la vivienda familiar; compensación económica; régimen de cuidado personal; régimen de comunicación con los hijos, etc.-
Informado cada uno de ellos acerca de sus derechos, con patrocinio separado, ya no existirán problemas acerca del procedimiento instaurado, dado que las partes estarán asesoradas y ejercerán sus acciones, de conformidad con la ley.
En este breve recorrido, puede advertirse que el debate sigue transitando por la permanente y sistemática quita de asesoramiento jurídico en las relaciones jurídicos familiares.
Llama la atención, que en el campo del derecho a la salud se haya avanzado mucho sobre el consentimiento informado, exigiéndose cada vez mayor precisión sobre la información al paciente sobre el tratamiento a realizarse, mientras que, en el ámbito familiar se tiende a consagrar una sostenida tendencia -imperceptible, claro- sobre un consentimiento desinformado.
Desde la perspectiva del ciudadano, lo central y fundamental es que toda persona pueda informarse y asesorarse acerca de las consecuencias del mismo, para ejercer sus derechos derivados de tales actos y hechos jurídicos.
Desde otro costado, las incumbencias profesionales quedarían inalteradas, porque se garantizaría la intervención del patrocinio letrado a cada una de las partes intervinientes en dichos actos.
Sugiero poner el acento del debate en la necesidad de otorgar el patrocinio letrado a todas las personas, para la correspondiente información de sus derechos, lo que exige garantizar el debido asesoramiento jurídico. De esta manera, evitaremos seguir por el camino de la pérdida sistemática de las incumbencias y la desprotección de la persona para dirimir un conflicto familiar.
No se puede reclamar un derecho, sin la debida información y acompañamiento de una asistencia jurídica. Ninguna otra institución, profesional o familiar puede sustituir o reemplazar la figura del patrocinio letrado. Todo ejercicio de un derecho, naturalmente, requiere tener conocimiento de los alcances y consecuencias legales, que involucra un caso determinado.
La mayor rapidez y menor costo de cualquier sistema que pretenda sustituir el patrocinio letrado, no tiene equivalencia con la pérdida de un derecho, cuando no se ejerce ya fuere por desconocimiento, por ignorancia, o porque ya ha caducado.
Desde el ámbito académico, hace tiempo, venimos advirtiendo sobre esta tendencia, que lenta pero firmemente se asoma y se consolida en el sistema legislativo y que requiere que la comunidad jurídica, mediante la colegiación, canalicen propuestas para revertir esta ideología, para finalmente “recuperar” las debidas incumbencias profesionales y garantizar al ciudadano la correspondiente información para el ejercicio de sus derechos.
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