Pablo Ariel Lorenzon es abogado (Universidad Nacional de Córdoba)
- Reforma y definición del militar
Uno de los cambios más importantes en materia penal militar estuvo dado por la derogación del Código de Justicia Militar en 2008, por medio de la Ley Nº 26.394.
De tal forma, los delitos esencialmente militares dejaron de tener una jurisdicción propia, aun cuando no cambiaran su naturaleza de tipo específico respecto del ámbito castrense.
Cabe resaltar que aun antes de la derogación del Código de Justicia Militar, delitos como la agresión a centinela, entre otros allí previstos, eran juzgados por la jurisdicción civil por disposición expresa de dicho ordenamiento.[1]
La reforma definió además al militar penalmente en el art. 77 del Código Penal y se incluyó a la figura del militar en otro tipo de delitos comunes como calificante.
De tal forma, en materia penal “por el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar”.
Tal definición, autónoma de cualquier otra de las contempladas en el Código, conlleva asimismo una remisión a la normativa militar específica.
El elemento clave para ser entendido como militar en lo penal, pasa entonces por tener estado militar, el cual se halla definido en la Ley Nº 19101 para el personal militar.
Contamos entonces con una definición legal, en la que expresa: “Estado militar es la situación jurídica que resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por las leyes y reglamentos para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de las fuerzas armadas. Grado es la denominación de cada uno de los escalones de la jerarquía militar. Jerarquía es el orden existente entre los grados.”.
En este punto debe decirse que existen diversos tipos de militares. De acuerdo con la escala jerárquica, existen las categorías de personal superior, subalterno y de alumnos[2]. Y atendiendo a su labor específica, se distingue principalmente al personal destinado a desempeñar funciones de comando y al destinado a prestar funciones profesionales[3]. Asimismo, respecto del desempeño de tareas puede estar en actividad o retiro.[4]
- Implicancias
La forma en que se ha definido la calidad de militar, conlleva que, en los tipos esencialmente militares, los conceptos de superior, inferior, servicio o de autoridad, deberán ser igualmente verificados conforme a la normativa castrense antes señalada.
Esto ya que una nota esencial del ámbito militar, al decir de Cotino Hueso, es que goza de principios, valores, elementos y normas propias. De allí que el fenómeno jurídico resulta tan específico en lo militar[5] , como ha sido reflejado en la jurisprudencia de nuestra propia Corte Suprema.[6]
En tal sentido, las distintas categorías de militares determinan una mayor o menor amplitud respecto del sujeto activo o pasivo. Por caso, en abuso de autoridad militar del art. 249 bis, en el personal de comando, será posible respecto de todo otro militar de menor grado o antigüedad. Pero respecto de quienes integran el Cuerpo de los Servicios Profesionales, por caso los auditores, sólo podrá ocurrir respecto de personal que tengan directamente a sus órdenes. Ya que al carecer de “comando”, su autoridad se circunscribe únicamente a sus subordinados directos.
En los anexos de la Ley 19.101 se determinan las equivalencias, subordinaciones y superioridades de acuerdo al grado. Respecto de quienes no aparecen en tales tablas de correlación, no procede ser tenidos como “inferior” o “superior” de alguien.
Esto es particularmente aplicable en el caso de la categoría de alumnos, los cuales se rigen en principio por los ordenamientos internos del Instituto del caso, y en lo no previsto en ellos, por la normativa militar general. Algo ya se daba en el antiguo Código de Justicia Militar.[7]
De allí que su ingreso a la escala jerárquica militar se produce, conforme lo dispuesto en el Anexo 2 de la Ley 19.101, en el tercer año de su cursada en el Instituto militar del caso, respecto de los cadetes (quienes estudian para oficiales) ocupando en la jerarquía el lugar de los cabos, siendo por su parte los aspirantes (los que estudian para suboficiales) equivalente al de soldado, en este caso desde su ingreso a la escuela de reclutamiento del caso.
De tal forma, los cadetes de primer y segundo año no tienen “superioridad” o “inferioridad” respecto de las demás categorías de militares establecidas en la Ley Nº 19.101, resultando únicamente alumnos regidos por los regímenes internos de la escuela o colegio castrense del caso; no pudiendo por tanto ser sujetos activos o pasivos de ningún tipo que involucre tales conceptos con aplicación de la ley del personal militar, debiendo estarse a lo que digan las regulaciones del centro de formación del caso. Dicha normativa será la que establezca quienes son sus “superiores” y las autoridades a su respecto.
Esto guarda relación con lo expresado en la doctrina respecto que la enseñanza militar de formación de cuadros de mando constituye per se una relación jurídico administrativa propia, dentro de la especialidad de la materia castrense[8], que se vincula a la necesidad de lograr la conformación (o adaptación) de una persona a los principios institucionales de la Fuerza del caso.
Otra de las cuestiones que arroja la especialidad de estos tipos penales es que, siendo el militar una definición autónoma en el Código Penal, no es necesario exigir la concurrencia de la calidad de funcionario público para tipificar tales delitos. Por lo mismo, resulta indiferente dicha noción para efectuar cualquier tipo de ponderación respecto de los delitos esencialmente militares, por circunscribirse el bien jurídico tutelado dentro del ámbito interno de las Fuerzas Armadas.
No cabe duda que resultan agentes públicos, pero por los mismos rasgos de la organización castrense, en cuanto a los delitos esencialmente militares, el bien jurídico tutelado es uno particular y diferenciado del que persiguen los delitos contra la Administración Pública.
Pues como nos dice Manzini[9], “Las normas jurídicas que tienen por fin directo el logro de los fines esenciales de las instituciones militares, constituyen, en su complejo, un orden jurídico particular dentro de la esfera del orden jurídico general del Estado”. En este caso, las de carácter penal.
- Conclusiones
Como ha podido apreciarse, la reforma del sistema punitivo militar de la Ley 26394, supuso un cambio de jurisdicción de juzgamiento (tribunales civiles en lugar de militares), pero no mutó la naturaleza de los tipos delictuales esencialmente militares, que se incorporaron en el Código Penal conservando la especificidad que les resultaba propia desde siempre[10].
Prueba de ello es no sólo una definición autónoma de militar a los efectos penales, sino que la misma guarde relación no sólo con un concepto central del derecho castrense (estado militar), sino que remita al ordenamiento del ramo para su caracterización.
Esa decisión del legislador es aun más clara cuando se consultan los antecedentes de comisión y discursos en el recinto de las Cámaras, en donde lo realmente lo que se cuestiona es la existencia de tribunales militares, sobre todo a partir del Fallo López[11] de la Corte Suprema, pero no la noción de una categoría particular de ilícitos castrenses.
De allí que no debe confundirse la derogación de los tribunales militares con la integración con sus rasgos propios en el Código Penal de los delitos esencialmente castrenses. Algo que se da casi como única opción, pues el derogado Código de Justicia militar contenía cuatro partes diferenciadas, a tono con los caracteres de autonomía cerrada del tiempo en que fue sancionada (1951): una orgánica, de organización de la justicia militar[12], otra procesal[13] y una tercera de los delitos penales mezclados con faltas disciplinarias[14]. Se trataba, a la vez, de una ley penal especial, un código de disciplina, una ley orgánica y un código procesal penal militar.
Por ello no era posible una derogación parcial respecto de la materia disciplinaria y los tribunales, “sin comprometer cuestiones vinculadas con los delitos en el ámbito castrense”[15].
Tal como se expresa en un Dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación[16]: “En la medida en que tres de los siete miembros firmantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tacharon de inconstitucionales a los tribunales militares, en tanto pudieran aplicar derecho penal militar, no puede afirmarse que el Alto Tribunal haya declarado la inconstitucionalidad del sistema de justicia penal militar”.
Por eso el militar, en materia de los delitos esencialmente castrenses, conserva en virtud de tal especialidad, que la valoración de todos los aspectos del tipo y las consecuencias del ilícito debe llevarse a cabo dentro de la propia normativa aplicable a las Fuerzas Armadas de forma específica.
[1] Art. 109, último párrafo del Código de Justicia Militar.
[2] Art. 15, Ley Nº 19101/71 para el personal militar.
[3] Art. 16, Ley Nº 19101/71 para el personal militar.
[4] Art. 5, Ley Nº 19101/71 para el personal militar.
[5]Cotino Hueso, Lorenzo, El modelo Constitucional de las Fuerzas Armadas. Tesis Doctoral, INAP-CEPC, Madrid, 2002.
[6] CSJN. Fallos 302:1584.
[7] Art. 109 inc. 3º “Los alumnos de los institutos y escuelas militares de la Nación, por infracciones no previstas en los reglamentos propios”.
[8] Alli Turrilllas, Juan-Cruz, La profesión militar, Colección Estudios, INAP, Madrid, 2000, p. 207.
[9] Manzini, Vincenzo, Diritto penale militare, parte I, 2º ed, Casa editrice Dott. Milan, Padova, 1932, pág. 1.
[10] “Tal como adelantáramos, el Proyecto que aquí se propone concibe que el derecho penal militar es un derecho penal especial que, al igual que otras ramas especializadas del derecho penal (v. gr. delitos tributarios) deben ser tratadas por la jurisdicción civil”. Mensaje de Elevación del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso del proyecto de la ley sancionada bajo el número 26394.
[11] CSJN – 06/03/2007 – L. 358. XXXVIII – «López, Ramón Ángel s/ recurso del art. 445 bis del Código de Justicia Militar Causa N° 2845.
[12] Tratado Primero. Organización y Competencia de los Tribunales Militares.
[13] Tratado Segundo. Procedimientos en los juicios militares.
[14] Tratado Tercero. Penalidad.
[15] Ministerio de Defensa. La reforma integral del sistema de justicia militar. 2009, p. 30.
[16] Dictamen 29/2009 – Tomo: 268, Página: 223.
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