¿Por qué volver al tema propuesto en el temario del Congreso? Hace mucho tiempo que los abordamos desde distintos ámbitos. Se vienen ensayando distintas propuestas y, sin embargo, todas coinciden en que el presupuesto objetivo concursal “estado de cesación de pagos” para todos los procesos concursales sin mayor precisión ni demarcación legal, está superado por la realidad y hoy, más que nunca, es un deber de la ley dar respuesta a una sociedad cambiante y que fue receptando y evolucionando hacia nuevos derechos, nuevos conceptos y nuevas respuestas.
Por su parte, y ante la utilización fraudulenta de los remedios concursales y el fracaso de los mismos en su mayoría, el camino jurisprudencial está abierto para disciplinar la utilización de los procesos concursales y para que éstos puedan cumplir el fin querido por la ley y el ordenamiento jurídico en su conjunto, valiéndose de él para encontrar las herramientas de prevención de las malas prácticas, más allá de la ley misma pero ponderada en el sistema coherente y único en el cual la ley concursal está integrada.
En este sentido, el Máximo Tribunal reconoce que: “Por ello, el juez, en su carácter de director del proceso, debe apreciar objetivamente si el deudor ha contrariado la finalidad económico-social del concurso preventivo, que está dada no solo por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores” (conf. Fallos: 330: 834 Y 332: 2339).A lo cual debemos agregar, y satisfacer también el interés público de la comunidad en la cual se inserta la actividad del deudor.
De esta manera, en los últimos tiempos surgen con más frecuencia decisiones judiciales que integran un frente sólido para evitar las maniobras de fraude por parte del deudor.
Contenidos
Análisis de precedentes jurisprudenciales.
Podemos resumir las constantes que surgen de los análisis jurisprudenciales señalados como parámetros contra dicho fraude:
– La información y documentación aportada por el deudor debe ser objetiva, verídica y suficiente para permitir el conocimiento de los negocios y operatividad de la actividad.
– Análisis de la existencia de irregularidades e inconsistencias en el proceso como, por ejemplo, la participación de sociedades extrajeras no inscriptas representadas por familiares de integrantes de la concursada o que son sus accionistas; desprendimiento de casi la totalidad del activo con un destino incierto de los fondos obtenidos por dicha operatoria.
– Análisis de la composición del activo y del pasivo, considerando, por ejemplo, la cantidad de acreedores verificados y con derecho a voto; incidentes en curso; acreedores denunciados y todavía no presentados; si se ofrece a los acreedores el pago de un dividendo inferior al que podrían obtener si se liquidasen los bienes, ya que en caso de una eventual quiebra el dividendo que aquellos podrían obtener cubriría un mayor porcentaje sus acreencias, etc.
– Ponderar los elementos obrantes en la causa
– Si el deudor no es fuente generadora de empleo, como, por ejemplo, no poseer actividad alguna, ni tener trabajadores en relación de dependencia, ni actividad, ni podría generar recursos genuinos para cancelar la propuesta ofrecida a sus acreedores, ni poseer las garantías suficientes para ello.
– Establecer si existen razones de entidad para conjeturar una eventual utilización de este régimen de excepción para un fin distinto del perseguido por la ley.
La enumeración podría seguir mucho más, pero bastan estos ejemplos para entender que la actividad judicial finalmente ha emprendido el camino para demostrar que es necesario disciplinar la utilización de los procesos concursales para que éstos puedan cumplir el fin querido por la ley y el ordenamiento jurídico en su conjunto, valiéndose de él para encontrar las herramientas de prevención de las malas prácticas, más allá de la ley misma pero ponderada en el sistema coherente y único en el cual la ley concursal está integrada.
Nuevos escenarios planteados por la realidad pandémica.
Nuestra realidad pandémica y post pandémica nos plantea escenarios diversos y novedosos, algunos sin un marco legal de regulación que nos urgen a la reforma de la ley concursal en el tema abordado.
Así es como nos encontramos con conceptos como economía colaborativa, consumo colaborativo (consumo responsable, economía del acceso, contratos colaborativos, alianzas colaborativas, donde se buscan entre personas humanas y entre empresas hay una alternativa intermedia que surge de las alianzas entre ambos extremos, en las que algunas empresas que registran un boom de ventas aprovechan la fuerza de trabajo ociosa de otras para enfrentar una mayor producción, bajar costos, etc.
La Cámara de la Industria Argentina del Software (CESSI) suscribió un acuerdo con la firma Arcos Dorados, propietaria de la franquicia de los restaurantes McDonald’s, para contratar en forma temporal, por seis meses en principio, a 200 de sus empleados. También podemos citar el caso Mercado Libre generó un convenio similar junto al grupo Alsea (operadora de Burger King Argentina y Starbucks Argentina y Uruguay), y Arcos Dorados. Este convenio es para sumar al staff de Mercado Libre, de manera temporal parte de sus empleados a los equipos de Atención al Cliente y Envíos en Argentina (principalmente en el centro de almacenamiento), a la vez que inició conversaciones para replicar esta iniciativa en otros países.
Como apreciamos con solo observar la realidad vemos el cambio acelerado del mercado y actividades donde mutualizan el acceso a los productos y servicios, deseo de los consumidores de controlar su consumo en lugar de ser “víctimas pasivas del hiperconsumo”. Una realidad donde el cambio es la constante y las crisis de los sistemas son el resultado directo y donde todo conduce al fracaso de toda herramienta si no se convierte esa crisis en oportunidad reconociéndola a tiempo.
Y, aquí estamos, todavía discutiendo las ventajas o desventajas de mantener “el estado de cesación de pagos” como único parámetro para medir la insolvencia de los sujetos.
Por esto, debemos establecer con más precisión el presupuesto objetivo, en este objeto bajo estudio, es decir, las empresas. Acompañando el mismo con requisitos formales que se deberían agregar a los ya existentes.
Entremos ahora a ver la importancia del presupuesto objetivo en el éxito de los procesos concursales. Desarrollaremos el tema considerando que, como enseña Ariel Ángel Dasso, la empresa está instalada en el ámbito de la economía como su factor medular y el bien jurídico tutelado ha mutado; hoy, es el interés de la empresa, su conservación por el interés económico social que implica.
Acerca de la vulnerabilidad.
Afirmaban Yves Chassagnon y J.J. Garnier en 1982 en su libro La reanudación de casos en dificultad en el marco legal que “La vida de una empresa no es más que una sucesión de dificultades, y el único punto es saber cómo superarlas”. Esto nos lleva al concepto de la “vulnerabilidad de la empresa”. Vulnerable es el sujeto susceptible de ser lastimado o herido ya sea física o moralmente, económica o socialmente. El concepto puede aplicarse a una persona o a un grupo social según su capacidad para prevenir, resistir y sobreponerse de un impacto. Tanto las personas humanas como las jurídicas y las empresas tienen vulnerabilidad.
El análisis de vulnerabilidad es el proceso mediante el cual se determina la capacidad de la empresa para resistir el impacto de una amenaza. Se identifican también sus fortalezas para atender las emergencias. El proceso parte del conocimiento de la empresa, su organización y funcionamiento, y de la caracterización del evento que lo impactará.
Los tipos de vulnerabilidad, en general, se pueden clasificar en vulnerabilidad económico-financiera; vulnerabilidad operativa: por ejemplo, deficiencias en la prestación de los servicios; vulnerabilidad estructural; vulnerabilidad física; vulnerabilidad administrativa (debilidades organizativas y administrativas de la empresa para responder ante los impactos).
El análisis de vulnerabilidad cumple tres objetivos básicos como definir las medidas que incluirá el plan de mitigación; definir las medidas y procedimientos para elaborar el plan de emergencia, y evaluar la efectividad del plan de mitigación y del plan de emergencia y de actividades de implementación y capacitación. Esto es así porque dicho análisis permite conocer, principalmente causas de la crisis, sea esta presente, posible o probable.
Todo esto permite la determinación precoz de los síntomas, capacidad para tomar medidas tempranas de saneamiento y, por lo tanto llevar a la superación de la crisis empresaria.
Como dijéramos en ponencias anteriores, la realidad ha demostrado que cada proceso concursal requiere una solución distinta y, por ende, un distinto tratamiento en sus conceptos, requisitos y procedimientos. Los fracasos del sistema concursal en el logro de sus objetivos, no solo está dado en la conducta de los sujetos (abuso de los deudores, abuso de los acreedores, funcionamiento de la justicia, políticas económicas, escasa respuesta de organismos, inexistencia de un sistema eficiente general de acompañamiento a la solución de la crisis, etc.), sino, principalmente, por contar con una ley concursal limitada que no responde a las necesidades de las crisis económica-financieras actuales ni a la realidad de cada colectivo de deudores.
Esto nos lleva a ver la necesidad de analizar la información, comprobación, proyección, estrategias, recursos, productos, etc. que conformen la “gestión de la crisis” que la empresa va a llevar-o viene llevando- adelante para apoyar la asistencia legal del concurso preventivo, demostrando como este va a contribuir a la superación de la crisis. Esto considerando que, generalmente, la crisis afecta los activos críticos, la estructura financiera, humana y económica, que no siempre significa interrupción de la actividad o amenazas directas, pero supone un riesgo sobre el plan de continuación del negocio, actividad o desarrollo del deudor. Especialmente en una realidad signada por la trascendencia de complejidades tecnológicas, de comunicación, de influencias casi instantáneas, de dinámicas extremas que aumentan la vulnerabilidad predominando la incertidumbre. Por ello, se sostiene que la gestión de la crisis requiere una mayor complejidad para enfrentar situaciones difíciles de predecir y de gran inestabilidad, haciendo indispensable que el deudor cuente con un plan de gestión de crisis que permita resolverla, y es este plan el que demostrará, en principio, como está encarando la empresa su crisis y por qué el concurso preventivo es parte de ese plan y cómo va a contribuir a la solución. Por supuesto que no podemos pensar que este plan de gestión de crisis va a ser algo estático y que la empresa debería cumplir estrictamente, todo lo contrario, la empresa debería estar constantemente trabajando sobre él a medida que las variables se modifiquen y exijan su adaptación.
Por su parte, contar con ello, permitirá al Juez concursal, a la Sindicatura, a los acreedores y a todos los grupos de interés (accionistas, proveedores, clientes, consumidores, etc.) que exigen la toma de decisiones, conocer con mayor fundamentación e información la viabilidad del concurso y de la empresa, actividad o vida económica financiera del deudor. Véase que una crisis significa vulnerabilidad, existencia de causas repentinas de desestabilización que limitan la capacidad de reacción, imprevisible o previsible de difícil resolución que requiere la capacidad de afrontar y recuperación adaptándose al nuevo escenario, para salir fortalecido de la misma. Esto requiere un plan de gestión de crisis, un camino por el cual, a través de distintos instrumentos, herramientas, aprovechamiento de oportunidades imprevistas, desarrollo de nuevas fortalezas, innovación, recursos afrontar la incertidumbre, etc.
No es objetivo del presente perfilar el plan de gestión de crisis, sino de plantearlo como necesario en esta instancia y en la instancia del posible proceso concursal y como actualización del concepto de “plan de negocio” que nunca se cumple en oportunidad de la propuesta por ser de imposible cumplimiento. Ello es así pues en el panorama actual no se puede mantener un concepto estático y de difícil previsión respecto a su mantenimiento en un tiempo prolongado como lo es el del cumplimiento del acuerdo. Si es recomendable que en tal oportunidad se continúe informando y acreditando la evolución, modificación, ajuste, etc. De la referida gestión de crisis y evolución de los negocios, actividades y/o desarrollo del deudor que irán haciendo posible (o no) el cumplimiento de lo propuesto y/o acordado en el ámbito judicial, de allí que, una vez abierto el proceso del concurso preventivo, el deudor debería cumplir con la presentación del Plan de gestión de crisis durante el proceso de manera dinámica; el Plan de gestión del cumplimiento del acuerdo , con medición de la capacidad de repago )cash Flow, el cual también debe ser presentado a medida que la etapa de cumplimento de la etapa de cumplimiento del acuerdo homologado hasta su total cumplimiento.
Continuando con esta idea, la ley concursal, sin perder su eje, puede dar respuestas al fenómeno de la realidad dinámica y frenética de cambio constante, no sólo con la ampliación y diferenciación del presupuesto objetivo del concurso preventivo y la ampliación de los requisitos formales, como por ejemplo los planes arriba enunciados, sino también con un efectivo sistema de acompañamiento fiscal, crediticio, bancario, etc.
Conclusión. Distintos presupuestos objetivos viables y requisitos formales.
Con lo aquí, sintéticamente desarrollado, podemos concluir que, coincidiendo con las etapas de la crisis empresarial podemos establecer como presupuesto objetivo de los procesos concursales serían los siguientes: 1. Dificultades económicas o financieras generales, temporarias, no irremediables y reversibles para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial y el Concurso Preventivo. 2. Dificultades económicas o financieras generales, crónicas, permanentes y reversibles para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial y el Concurso Preventivo. 3. Dificultades permanentes e irrecuperables que colocan a la empresa en insolvencia para el proceso de la Quiebra.
Para el examen de viabilidad judicial de cada uno de ellos, a nuestro entender, se debería agregar a los requisitos formarles que debe cumplir el deudor a los respectivos planes de gestión de la crisis, a saber: 1. Plan de gestión de crisis utilizado hasta el momento de solicitud del procedimiento, demostrativo de por qué el proceso concursal es parte de ese plan y cómo va a contribuir a la solución. 2. Plan de gestión de crisis durante el proceso, el cual es dinámico y debe variar según las etapas del proceso que se fueran cumpliendo. 3. Plan de gestión del cumplimiento del acuerdo con medición de la capacidad de repago (cash flow), el cual partirá desde la propuesta de acuerdo hasta su efectivo cumplimiento. 4. Existencia de actividad, de lo contrario, nada de esto se podría cumplir, salvo que consista en la gestión de activos susceptibles de producir renta.
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