(Autor: Berruezo, Rafael/ Fecha: 18/08/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00011)
Rafael Berruezo es Profesor Titular de Derecho Penal I en la carrera de Abogacía de la Universidad Católica de Cuyo. Docente de la Maestría de Derecho Penal, Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, Santa Cruz de la Sierra Bolivia. Especialista en Derecho Penal Universidad Austral. Máster Universitario de Investigación del Programa de Doctorado Universidad del Rey Juan Carlos de España.
I.- Introducción
Del Sel[1], expresa que llevamos muchas décadas discutiendo en la Argentina si societas delinquerepotest o non potest. Que como nuestros orígenes están enraizados en el derecho continental europeo, es casi una obviedad decir que, en el marco teórico, tradicionalmente se ha rechazado en nuestro país, así como también en la mayoría de los países europeos, la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas.
En nuestro derecho penal, la problemática de la responsabilidad penal está ampliamente debatida, entre los que la aceptan y los que la rechazan. Así, por ejemplo, Jiménez De Asúa negaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas por múltiples razones vinculadas a la dogmática penal. Sostiene que no puede hablarse de delito sin que el hecho injusto tenga un nexo anímico con el sujeto, vale decir, que le sea imputable; la definición de delito exige no solo antijuridicidad, sino también culpabilidad[2].
Llegado a la culpabilidad, se debe acreditar la existencia de un dolo, extremo inconcebible en el ente ideal. Sin dolo, con sus elementos intelectuales y afectivos, no hay delito intencional, al tratarse de un acto antijurídico y culpable[3]. Al analizarlo desde el fin de la pena expresa que las sanciones son impuestas con un objetivo trascendental, habiendo quedado superada la época en la que se conminaban con finalidad meramente retributiva; la intimidación y la corrección son los fines de la pena, y no se puede obtener coacción psíquica ni enmienda en la persona jurídica[4].
Zaffaroni, al igual que los anteriores, también le niega capacidad de conductas a las personas jurídicas, ya que el delito es una manifestación individual humana, según nuestro ordenamiento[5]. Sostiene que la capacidad penal de las personas ideales resulta inadmisible con sólo repasar el listado del art. 34 del C.P, que se refiere claramente a la acción humana, lo que demuestra que en nuestro Código Penal tiene plena vigencia la fórmula societas delinquere non potest[6].
En fallo de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, “Fly Machine S.R.L. s/recurso extraordinario”[7] el Dr. Zaffaroni, en su voto se ha expresado sobre el tema, en donde se lee: “Que más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico- penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta.”
“Que, en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitasdelinquerenequit); el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena.”
En la posición contraria, esto es quienes aceptan la responsabilidad penal de las personas jurídicas se puede citar a Aftalión, quien sostiene que la tesis de la irresponsabilidad aparece insostenible frente al dato de que existen leyes que imponen sanciones al ente ideal, las cuales se materializan sin dificultad; y sigue diciendo que, si un hecho penal no se compagina bien con las definiciones del delito dadas por la llamada teoría jurídica del delito, peor será para ésta, y termina, la teorías deben acomodarse a los hechos y no al revés.[8]
En otro artículo de Aftalión[9], expresamente decía: “Los partidarios de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas arguyen, entre otras cosas, que su tesis es una consecuencia de las modernas teorías sobre el delito, que lo definen como una acción típicamente antijurídica y culpable. En efecto, los autores que aceptan una definición como ésta no han podido zafarse del brete en que se colocan cuando pretenden aplicar sus concepciones sobre la culpabilidad a las personas jurídicas. Como se ven en figurillas para ensamblar las dos cosas, prefieren en general salir del paso… ¡negando la responsabilidad penal de los entes colectivos! ¡La realidad, los datos de la experiencia jurídica, son así sacrificados en aras de un concepto! El caso recuerda un poco la portentosa posición de Hegel, que afectaba desconocer los pueblos que no tuvieran acomodación en su esquema de la Historia Universal” “Frente a esta insostenible postura, me limitaré a decir lo siguiente: a) que el argumento pierde fuerza si se recuerda que nada impide al ordenamiento jurídico disociar los conceptos de “obligación” y “responsabilidad”, e imputar las consecuencias de un acto a otro ente que el agente humano que lo realizó; b) que si aun así subsiste alguna dificultad para compaginar la responsabilidad de las personas jurídicas con la llamada “teoría jurídica del delito, ¡peor para esta última! Es el caso de recordar, una vez más, la célebre crítica que dirigía von Ihering al formalismo jurídico: la vida no debe plegarse a los principios, sino que éstos deben modelarse sobre aquélla… y si la culpabilidad ha de ser una pieza necesaria a la teoría jurídica del delito, fuerza es convenir que esa teoría debe ser rectificada o completada en tal forma que sirva para todos los supuestos que se presentan en el campo de nuestro Derecho penal, que nose reduce al Código Penal.”
Los detractores de atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas, en pocas palabras, se basan en que los elementos del delito elaborada para personas físicas, no se acomodan con la persona jurídica, sin pensar que la persona jurídica tiene particularidades distintas a la persona física. Uno de los primeros en advertir esta situación fue Baigún, quien propone trasladar la teoría del delito del derecho penal convencional al ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como alternativa más eficiente, creando un nuevo sistema teórico que sirva como marco adecuado para resolver los conflictos planteados por la actividad delictiva realizada por las personas jurídicas.[10] Esta doble imputación reside esencialmente en reconocer la coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; de una parte, la que se dirige a la persona jurídica como unidad independiente y, de la otra, la atribución tradicional a las persona físicas que integran la persona jurídica.[11]
Entendemos que esto es necesario, ya que, en el plano de la política criminal, o más en la política general, un apartamiento del campo penal de los hechos delictivos realizados por la persona jurídica contribuiría a contrarrestar el efecto simbólico que ejerce la ley penal, al tiempo que contradiría el principio de igualdad que impone una consideración, al menos parificada, de las actividades delictivas de personas físicas y jurídicas. Y en el sistema que propugna Baigún, si bien el resultado de la acción puede dar lugar a una reparación posterior, en el ámbito civil o administrativo, la consecuencia jurídica relevante sigue siendo la pena, que no es la privación de la libertad, pero exhibe igualmente todas las características de la reacción punitiva en el lugar oportuno. Es una sanción que continúa a la atribución de la responsabilidad, generada por la atribución de la acción a la persona jurídica[12].
II.- Artículos 304 del Código Penal, Ley 27.430 artículo 13 y Ley 27.401
En el mes de junio del año 2011 con la aprobación de la ley 26.683 se incorpora el art. 304 al C.P. previéndose sanciones penales para las personas jurídicas para el delito de lavado de dinero. Por otro lado, en diciembre de 2017 se aprobó la Ley 27.430 donde ser modifica el régimen penal tributario y en el artículo 13 se legisla sobre sanción penal a las personas jurídicas para el delito de evasión tributaria.
Ahora bien, en relación a la aplicación de sanciones de contenido penal a personas jurídicas por lavado de activos, el antecedente más cercano a lo previsto en el art. 304 lo podemos encontrar en el texto original de la Ley 25.246, puntualmente en los artículos 24 y 25 (cuyo texto fue modificado mediante la Ley 26.683). Estos eran los primeros dos artículos del Capítulo IV de la Ley 25.246, en el cual se estableció el “Régimen penal administrativo” de la ley de lavado de dinero.
Analizando el artículo 304 del C.P., el que dice: “Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1) Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito. 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 4) Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.”
De la lectura del art. 304 del C.P., no quedan dudas que la intención del Congreso de la Nación fue la de sancionar penalmente a las personas jurídicas, lo que deviene evidente ni bien se analiza el contexto en el cual se dictó la Ley 26.683, ya que, en los días posteriores a la tercera evaluación de nuestro país por parte del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI/FATF), cuyos resultados negativos respecto del grado de cumplimiento de las “40 recomendaciones” emitidas por dicho organismo colocó en la Argentina ante la posibilidad cierta de perder su lugar como miembro pleno del GAFI, en caso de no proceder a efectuar una serie de drásticas modificaciones legales y operativas en el régimen de prevención y persecución del lavado de dinero, de conformidad con las “sugerencias” de los evaluadores[13].
Entre las recomendaciones impartidas por el GAFI se encontraba la de instituir, al menos para el delito de lavado de dinero, la responsabilidad penal de las personas jurídicas[14], y así, resulta evidente que con la sanción del art. 304 se pretendió adecuar el régimen antilavado de la Argentina a las recomendaciones del organismo de mención, por lo cual, se introdujo la responsabilidad penal de los entes colectivos en hechos de lavado, porque así lo exigió el GAFI.
Es, por ende, de conformidad con dichos parámetros que debe interpretarse el primer párrafo del art. 304 del C.P., en cuanto establece la aplicabilidad de sanciones a las personas jurídicas “Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente [esto es, el tipo penal de lavado de activos del art. 303] hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de [la] persona de existencia ideal”. En tal contexto, la inclusión de la fórmula “con la intervención”, no sólo permite inferir que el legislador ha introducido un supuesto de responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que impide, en forma definitiva, que la norma sea interpretada en sentido opuesto sin rebasar el límite que impone el sentido literal posible de los textos empleados en el artículo[15].
Ahora bien, el modelo tradicional de responsabilidad de las personas jurídicas es la responsabilidad vicarial, tomada del sistema jurídico de Estados Unidos. En ello se exige que, para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, el sujeto físico actuante lo debe hacer en representación de la persona jurídica dentro de su ámbito de competencias “Y” en beneficio de la persona jurídica.
Esta doble exigencia es para no atribuir una responsabilidad objetiva, y por otro la exigencia de la actuación en beneficio de la persona jurídica, evita que esta tenga que responder por la actuación de la persona física que ha actuado en su propio beneficio. Este requisito le sirve a la persona jurídica para exonerarse de responsabilidad penal cuando la actuación de la persona física no le reporta beneficios a la misma.
De la lectura del artículo se aprecia que el texto dice: “Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal…”.
Como vemos en la redacción no se utiliza la conjunción «y» que tiene un significado de adición: introduce dos o más posibilidades, todas ellas válidas, sino que por el contrario se utiliza la conjunción «o», que tiene el significado de opción, es decir se presentan varias posibilidades de las que sólo una puede tener lugar.
Pareciera que lo que se quiso receptar fue la responsabilidad vicarial, pero esta exige la concurrencia de ambos requisitos, actuación en representación y en beneficio de la persona jurídica. Se debe comprobar ambos.
Es necesario, para responsabilizar a la persona jurídica, que sus representantes tengan mandato legal o autoridad suficiente para obligarlas y que asimismo obtenga la sociedad un beneficio de la actividad ilícita[16]. Hay supuestos en que los directivos de la empresa son los que cumplen la conducta punible (constituyendo sociedades fantasmas para triangular y obtener algún beneficio aduanero o impositivo en las importaciones o exportaciones). Pero siempre tales ventajas tienen que ser a favor de la entidad, pues aun cuando se trate de un miembro competente, que actúe dentro del giro de la empresa, si tales acciones las realiza en interés propio no serían imputables a la misma[17].
Ahora bien, en la forma en que están redactados los artículos indicados, resulta que no es necesario que se den ambos requisitos, por lo tanto se puede dar las siguientes circunstancias: a) En primer lugar que se actué en representación de la persona jurídica y en beneficio de esta; b) Que se actué sin mandato de la persona jurídica y en beneficio de la misma; c) Que el sujeto actúe en representación de la persona jurídica pero en beneficio propio, con lo cual la persona jurídica deberá responder penalmente por un acto del cual no tuvo beneficios.
En los supuestos b) y c), son dos posibilidades que no están previstos en los modelos de responsabilidad vicarial, del cual parece que se habrían basado los legisladores.
Por otro lado, en otro párrafo se dice: “…Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes…”, aquí pareciera que se ha adoptado, la conocida y aceptada por muchos, la propuesta de Tiedemann, que se refiere a la responsabilidad por organización o por defecto de organización, ya desarrollada anteriormente y es la base que dar lugar a la necesidad de toda persona jurídica de contar con el “oficial de cumplimento” o “compliance”.
Los jueces para graduar las penas a aplicar a la persona jurídica tendrán que tener en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes. Esto es un claro criterio de imputación directa de responsabilidad penal a la persona jurídica, por hecho propio, que se da cuando la comisión del delito se hace posible por el incumplimiento de deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos. Por lo tanto, se regula la responsabilidad penal por la falta de control del correcto desarrollo de la actividad empresarial, cuando ésta se vincula, en términos de imputación objetiva del comportamiento, con la comisión posible de delitos[18].
Finalmente, también en diciembre de 2017, se aprueba la Ley 27.401 donde se legisla sobre responsabilidad de las personas jurídicas en delitos de corrupción, cuyo texto, además de lo indicado, establece la necesidad de que las empresas cuenten con un plan de integridad y un oficial de cumplimiento.
III.- Teoría del delito para personas jurídicas
Venimos sosteniendo, a la luz de los avances en las distintas legislaciones de la previsión de sanción penal para las personas jurídicas, es que es necesario una teoría del delito que se ajuste a las características propias de ésta.
Esto en razón a que, como sabemos y hemos estudiado, la teoría del delito que se viene desarrollando a lo largo de la historia ha sido confeccionada para las personas físicas, la que tienen características distintas a la jurídica, por lo que se impone una teoría del delito para personas jurídicas, y así lo ha entendido una parte de la doctrina, y por ello, es que algunos autores han avanzado en este tema.
Unos de los precursores sobre el tema ha sido Baigún, que allá por el año 2000[19], dio a luz su libro sobre este tema, y ha sido seguido por parte de la doctrina al respecto.
Baigún, preguntaba, ¿Porque un nuevo modelo de teoría del delito para personas jurídicas? En el plano de la política criminal, o más desnudamente, de la política general, un apartamiento del campo penal de los hechos delictivos realizados por la persona jurídica contribuiría a contrarrestar el efecto simbólico que ejerce la ley penal, al tiempo que contradiría el principio de igualdad que impone una consideración, al menos parificada, de las actividades delictiva de personas físicas y jurídicas[20].
Ahora bien, corresponde aclarar que nuestra propuesta se basa en la doble imputación, esto es, en la imputación de la conducta ilícita, tanto a la persona física como jurídica. Para ello, consideramos que, entre la persona física y jurídica, hay una recíproca transferencia de deberes o responsabilidades. La persona física transfiere a la persona jurídica, su accionar, y la jurídica a la física, las calidades especiales que exija el tipo penal, en el caso de los delitos especiales, o el dominio del hecho en los casos de delitos comunes. Para que se produzca esta transferencia es esencial la existencia en la legislación penal de la cláusula de actuar en lugar de otro, que es la herramienta dogmática que permite la misma.
Este reconocimiento del sistema de doble imputación, reside esencialmente en aceptar la coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por la persona jurídica; de una parte, la que se dirige a la persona jurídica como unidad independiente y, de la otra, la atribución tradicional a las personas físicas que integran la persona jurídica. Esto implica que la responsabilidad, en los dos casos, se determina obedeciendo a parámetros diferentes, en las personas humanas, mediante la aplicación de la teoría del delito tradicional, en las personas jurídicas, por medio de un nuevo sistema[21]. Para ello, es necesario seguir las categorías de la teoría del delito para las personas jurídicas, con las particularidades propias de una persona jurídica.
La intencionalidad de la empresa estaría dada en el defecto de organización, aspecto al que se debiera atender necesariamente para poder detectar aquello que podría ser incluido en la categoría de la intencionalidad criminal entendida en un sentido amplio que abarque ambas realidades, individuos y empresas[22].
Podría decir que, la voluntad del órgano se traslada a la persona jurídica, el comportamiento, el dolo o la culpa, y la culpabilidad de la persona jurídica sería la de la persona natural que actúa como órgano de la misma. A esta forma de imputación se la llama “modelo vicarial” lo que significa que la persona jurídica responderá cuando un representante ha cometido un delito, en su provecho y actuando dentro del marco de sus funciones sociales.
Las normas jurídicas se dirigen a las personas jurídicas, por ejemplo, en derecho de la competencia o en derecho fiscal, las cuales imponen obligaciones que estas debe cumplir, y en caso de incumplimiento podrán ser imputadas del delito correspondiente. En este sentido, no debe haber diferencia entre persona jurídica o física, al fin y al cabo, ambas son destinatarias de normas de conductas que deben cumplir en toda sociedad ordenada, para una convivencia pacífica. Y que en caso de incumplimiento deberán responder por dicho comportamiento.
Un esquema básico de los elementos del delito en una teoría del delito para personas jurídicas sería: A. Hecho: Configuración de un ámbito empresarial organizativo determinado[23]. B. Injusto: Organización empresarial (defectuoso o inexistente)[24]. C. Dolo: Conocimiento organizativo de riesgo empresarial[25]. D. Culpabilidad: cultura empresarial de incumplimiento al Derecho.
La empresa debe responder, cuando se cometan delitos por ciertas personas que desempeñan roles dentro de la empresa y que se justifican precisamente por la existencia y la operación de la misma empresa. No responde por el hecho de las simples personas físicas responsables de ese resultado de riesgo a los bienes jurídicos (la sustitución de decisores u operarios fungibles sería suficiente para demostrarlo), sino, que va responder por algo más complejo como lo es, la organización defectuosa de la persona jurídica.
IV.- Punto de partida para la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas
La constitución de la sociedad del mismo modo que la de las personas, tiene lugar a través de normas. La sociedad es la construcción de un contexto de comunicación que en todo caso podría estar configurado de otro modo a como está configurado en el caso concreto. La identidad de la sociedad se determina por medio de las reglas de la configuración, es decir, por medio de normas, y no por determinados estados o bienes. El contexto de comunicación debe ser capaz de mantener su configuración frente a modelos divergentes, si se quiere evitar que toda divergencia se tome como comienzo de una evolución, e incluso en este caso han de asegurarse los requisitos de la evolución, pues de lo contrario no podría distinguirse lo que es evolución de lo que es casual[26].
Adherimos al planteo de que el Derecho Penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma. Y esto significa, al mismo tiempo, que con ello se representa la identidad no modificada de la sociedad[27].
Todas las instituciones dogmáticas dignas de mención en el Derecho Penal moderno, desde la imputación objetiva hasta el concepto normativo de culpabilidad, desde la posibilidad de excluir la responsabilidad en caso de desconocimiento de la norma hasta la posibilidad de fundamentar la responsabilidad por injerencia, etc., no podrían haberse desarrollado desde una perspectiva puramente interna al sistema jurídico que no tuviera en cuenta la función de la normatividad jurídica. Para ejemplificar el fundamento de la responsabilidad, puede que sirva con una referencia a la injerencia, es decir, si se reconoce cuál es la función de la responsabilidad por comisión, esto es, la de garantizar la seguridad de expectativas a pesar de la existencia de ámbitos de libertad, se llega fácilmente, con respecto a la omisión, a la idea de que el deber de evitar es la contrapartida de la asunción de un riesgo especial[28].
Ahora bien, uno no nace como persona, no se es persona a partir de la naturaleza, sino que se es bajo determinadas relaciones sociales, a saber, en el momento en que se atribuyen obligaciones y derechos. El ser humano es considerado persona en la medida en que disfruta de determinados derechos en la sociedad civil, a lo que hay que añadir que con el disfrute de derechos se encuentran vinculado igualmente la forma primigenia el soporte de deberes. La persona se muestra como un haz de derechos y deberes, como un estatus, como un punto de referencia de expectativas, que en lo que a los derechos se refiere permite determinadas libertades y en el ámbito de los deberes, libertad allí hasta donde su complementación se ve recortada: Persona es la “restricción, atribuida de forma individual, de posibilidades de comportamiento”[29].
Este mismo concepto se lo podemos atribuir a la persona jurídica, a quien el derecho le otorga derechos e impone deberes. Esto entiendo que es lo importante y el punto de partida para atribuirle responsabilidad penal a la persona jurídica. Una parte de la doctrina dice que pensar en que una persona jurídica pueda ser penalmente responsable, es como decir, que un animal deba responder penalmente por los daños que pueda causar con su comportamiento, por ejemplo, un perro que muerde a una persona deberá responder penalmente por la lesión. Entiendo que no es lo mismo, y de ninguna manera puede ser equiparado la actuación de un animal con la de una persona jurídica, por la sencilla razón que el animal no es sujeto de deberes jurídicos, en cambio como vimos, la persona jurídica sí.
V.- Actuar en la organización de otro
Partiendo de la idea de la doble imputación, para atribuir responsabilidad penal a la empresa y a la persona física, se hace indispensable contar con la cláusula de actuar en lugar de otro, a los fines de las transferencias mutuas entre la persona física y jurídica. La primera de su accionar que obliga a la jurídica, y ésta a la física, las transferencias de sus cualidades propias de autor.
La inclusión legislativa del “actuar en lugar de otro”, en principio, fue para salvar el principio de legalidad en los delitos especiales y no para resolver la problemática que plantea la comisión de delitos comunes a través de una estructura organizada[30]. Esto porque, en los delitos especiales, es posible que quien realiza la conducta típica en nombre o representación de otro no reúna las cualidades necesarias para poder ser autor del delito y, en cambio, la persona en cuyo nombre o representación actúe sí reúne dichas características. Como ninguno de los dos realiza completamente el tipo ambos deberían quedar impunes, en los delitos especiales propios; el que actúa porque no reúne las características que el tipo exige para ser autor del delito y la persona en cuyo nombre o representación obra porque ni realiza la acción u omisión típica ni tiene el dominio del hecho[31].
Ahora bien, si se le ha reconocido capacidad de acción jurídico-penal a las personas jurídicas, es posible que las personas jurídicas realicen acciones típicas y antijurídicas, en este contexto, la cuestión del “actuar en lugar de otro” será un supuesto de coautoría. En este sentido, el órgano de la persona jurídica puede ser considerado un coautor del delito y, de esta manera, aplicársele una sanción penal.
Siguiendo a Jakobs, decimos que, en todo ordenamiento jurídico moderno una actuación en organización ajena es un suceso habitual, si una persona produce una determinada prestación por medio del sistema psicofísico que le ha sido atribuido, la consecuencia jurídica vinculada a la prestación no siempre alcanza, por ello, a esa personas, más bien, según el contexto, puede la prestación ser interpretada como medio de organización de otra persona, y en correspondencia con ello, serle atribuida a la otra persona la consecuencia jurídica[32].
Así sucede que en el trabajo por cuenta ajena se corresponde con lo dicho en relación a la representación: el representante declara por el representado, lo que significa que con su “cabeza” y con su “boca” es medio organizativo del representado. Esta atribución no debe ser entendida de forma naturalista, como si el representado, que ha dispuesto del representante como medio de la declaración o quizás también para la formación de una voluntad, debiera poder dirigirlo, dominarlo, etc., de forma permanente, antes bien, resulta decisivo, tan sólo, la calificación jurídica del representante como medio organizativo del representado. Por lo demás, este entendimiento de la representación se corresponde con el aspecto central de la teoría de la titularidad del negocio jurídica de Savigny: “…el representante… se muestra… como portador de mi voluntad”[33], esto significa que puedo servirme de mi mismo para formar y transmitir mi voluntad o servirme de un representante, como mi medio organizativo[34].
Por ejemplo, si el consejo de Administración de una sociedad por acciones soborna a un funcionario para conseguir, de modo indebido, para la empresa un contrato público, o celebra a favor de la empresa contratos fraudulentos, o realiza negocios ilícitos, etc., ello pareciera claro que hay que castigar no sólo a la persona natural que ha actuado en favor de las personas jurídicas, sino también a la propia persona jurídica[35].
Los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico, a la persona jurídica y que esta incumple, incumben tanto a la persona física como a la persona jurídica, el órgano, persona física, actúa en el ámbito organizativo de la persona jurídica, entonces, por medio del cumplimiento de los deberes de la persona jurídica decaen los del propio órgano dado que nada resta por hacer a su propio ámbito. Por ejemplo, cuando no sólo la persona jurídica sino también personalmente el órgano debe retirar un producto lesivo para la salud previamente distribuido, el órgano puede hacerlo en cuanto organización de la persona jurídica, de este modo el propio deber del órgano se vuelve obsoleto[36].
Dice García Cavero[37] que: “La conversión del que actúa en lugar de otro en intraneus del tipo penal se debe a la asunción de la posición de dominio propia de un intraneus del tipo penal, o a la transferencia de los deberes institucionales por la relación de representación. Pese a existir en el actuar en lugar de otro siempre un mismo presupuesto (delito especial), el fundamente es distinto según la constitución material del tipo penal. En unos casos (los delitos de dominio) la asunción de la posición especial fundamentadora del delito especial es la que provoca una ampliación del círculo de destinatarios de la norma penal. En otros (los delitos de infracción de un deber) opera una transferencia del contenido normativo al órgano o representante, lo que determina otro injusto en el que éstos aparecen como destinatarios de la norma. En ambos casos, el extraneus deja de ser tal para convertirse, mediante la asunción de la posición especial o la traslación del deber jurídico-penal institucional, en un intraneus de la norma penal.”
Esto es importante en las empresas de ciertas dimensiones, ya que, la moderna actividad empresarial se lleva a cabo de acuerdo con los principios de la división y de especialización del trabajo, de complementariedad de las aportaciones de todos los intervinientes en el proceso, y de jerarquía[38]. Además, en cuanto a la actividad delictiva empresarial cobran especial importancia los flujos de información entre los diferentes departamentos e individuos de la empresa, pues con frecuencia unos ocultan a otros datos relevantes o se comunican entre sí datos falseados[39].
Con la concepción dogmática desarrollada por Schünemann, la cuestión del actuar en nombre de otro no se trata de otra cosa que de la transmisión de posiciones de garante, ya que la posición de autor en los delitos especiales no es otra cosa que la formulación de una posición de garantes. Pues, si el suceso siempre se le imputa penalmente al quien también domina el respectivo ámbito social en el que se originan los riegos, entonces la responsabilidad jurídica concierne a quien también efectivamente decide acerca de la lesión al bien jurídico[40].
VI.- La acción de la persona jurídica
Baigún define a la acción institucional como un producto, una consecuencia de un fenómeno de interrelación, en el cual no sólo actúa el aparato psíquico de cada uno de los participantes sino también, el interés como una objetividad cualitativamente diferente del interés de cada uno de los individuos[41].
Al hablar de la acción de las personas jurídicas, debemos decir que, están presentes en la misma: en primer lugar, la que denominamos regulación normativa (estatutos, memorándum, códigos de conducta etc), en segundo lugar, la organización o estructura social, y, en tercer lugar, el interés económico[42]. Estas tres unidades reales son sinónimo de reconocer a la persona jurídica como expresión institucional de una entidad real: la empresa o explotación económica[43].
Estamos en condiciones de decir, que las acciones realizadas por el consejo de dirección de una empresa representan una conducta social distinta a las de sus integrantes, es decir, es la expresión de una voluntad social[44]. Es así que, la voluntad social se conforma mediante la participación en la toma de decisiones de las personas físicas que integran el órgano societario de dirección, en cuyo caso la voluntad social adquiere autonomía propia al revelar una voluntad colectiva única e indisoluble, que no se solapa ni se amalgama con la suma de las voluntades individuales de los miembros del consejo de administración o dirección de una persona jurídica[45].
VII.- Regulación interna de la persona jurídica
En toda persona jurídica, existe un conjunto de disposiciones que prevén los requisitos necesarios para la toma de decisiones, los límites de la competencia de los órganos, las relaciones entre accionistas y directores, las mayorías para obligar a la sociedad, que están divididas las funciones que se relacionan con el marco interno (administración) y las que conciernen al sector externo (representación), donde se exterioriza en forma visible la voluntad social[46]. Es decir, encontramos una división de tareas que están perfectamente delineadas normativamente, que se refleja en el estatuto y en los programas de compliance o planes de integridad, en los que encontramos los códigos de ética social.
En la construcción de cualquier sistema normativo se requiere que los mandatos y prohibiciones de las normas estén dirigidos a las acciones, no a hechos de la naturaleza o procesos causales ciegos, es así que estos mandatos y prohibiciones se circunscriben a las acciones sociales de las personas jurídicas[47].
La importancia de un grupo de personas de cierta magnitud, es decir, una empresa, está en que los límites objetivos son cerrados, por lo que jurídicamente, se hallan condicionados por el estatuto, que actúa a manera de corsé de la acción social. Lo importante de este circuito cerrado es que sirve como baremo para determinar la calidad de los fines, tanto de los estatutos, contratos, programas de integridad, y de si se cumplen en la organización, como consecuencia de la interacción de sus miembros significativos, en consonancia o en disonancia con las normas que definen los fines estatutarios[48].
En la conformación de la acción social, también entran en juego una relación de poder, en cuya articulación están presentes los intereses personales, las resistencias, la negociación y el cumplimiento de los códigos formales e informales. Lo que importa dentro del intrasistema de la empresa, es detectar cada uno de los factores, y además determinar quiénes son los titulares del interés que gobierna la organización porque la acción social es el producto de la confluencia de un haz de factores y no el resultado de la decisión “voluntaria” de quienes la suscriben[49].
Al hablar de transferencia, es necesario que para la imputación de la persona jurídica la actuación anterior de una persona física, es decir, debe de existir una acción personal para que quepa hablar de una acción del ente colectivo[50]. Tanto es así que la acción de las personas físicas constituye el primero de los presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: sin la conducta de esta no puede entenderse la actuación de la segunda en términos penales[51].
VIII.- La auto-organización social como formadora de la voluntad social
Tal como venimos afirmando que para la sanción penal de las personas jurídicas se debe estar a la conducta de las personas físicas, no es menos cierto, que son ellas las que sancionan el estatuto social, dictan reglamentaciones, código de conducta, memorándum, un sistema de comunicación, que son actos que van conformando la voluntad social, lo que es compatible con la teoría de autopoiesis elaborada por Gómez-Jara Diez.
Es así que, analizando la organización social desde la autopoiesis, esto es la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, el constructivismo operativo, se concibe a la organización social como un sistema social autopoiético; es decir, un sistema compuesto por comunicaciones. La comunicación es el concepto clave que ayuda a determinar las operaciones propias de los sistemas organizativos. Más aún, la combinación de la autorreferencialidad de la comunicación predicada por el constructivismo operativo con la adopción de la comunicación como elemento constitutivo de los sistemas organizativos, trae consigo que las aportaciones provenientes de la investigación sobre la autoorganización puedan ser incorporadas al estudio de la empresa[52].
Al afirmar que las organizaciones están compuestas por individuos, estamos diciendo que son las personas físicas las unidades básicas del sistema. La organización, como todo sistema social, es un sistema compuesto por comunicaciones. Ahora bien, se trata de un tipo de comunicación específico: es un sistema compuesto por decisiones o más exactamente, por la comunicación de decisiones[53]. La empresa es un sistema organizativo de personas físicas que se reproduce mediante decisiones que sirven de conexión a decisiones posteriores de la propia empresa y que se orientan con base en decisiones anteriores de la empresa. Estas decisiones tienen una finalidad. La decisión se configura, en definitiva, como el modo de operación específico de las organizaciones y de esta forma se va desarrollando la autopoiesis organizativa.
IX.- El interés económico de la persona jurídica
El interés económico se exhibe como un factor de gravitación en las conductas de los individuos que integran la persona jurídica, parece innecesario recordar que cada una de las actividades organizacionales, abierta o encubiertamente, está conectada con cada una de las pequeñas o grandes decisiones[54]. El sistema social, como todo sistema organizativo, tiende a su propio interés, que en este caso es el de la obtención del máximo beneficio económico posible, a través de sus propias normas, que pueden llevar a sus integrantes a infringir normas legales que por sí solos no infringirían.
Cuando hechos delictivos cometidos dentro de una empresa aparecen como manifestación de una actitud criminal colectiva, es necesario tomar medidas que neutralicen su peligrosidad, teniendo en cuenta en especial que resulten idóneas para hacer económicamente gravosa la comisión de delitos, de modo que no resulte rentable desde un análisis económico de coste-beneficio (que es el fundamental en la lógica social)[55].
X.- Culpabilidad. Responsabilidad institucional
Comencemos diciendo que, prescindir de la culpabilidad de las personas jurídicas, en el Derecho penal, lleva a tratar igual a quien no hay nada que censurarle que a quien sí que se le puede reprochar algo, esto es, un déficit organizativo. Atribuirle culpabilidad a la persona jurídica es respetarle el más elevado nivel de garantías penales, considerando la alta capacidad del Derecho penal para incidir en los derechos de las personas jurídicas.
La concepción imperativa, en sus postulados originales, parte de la premisa de que el ordenamiento jurídico se integra por manifestaciones de voluntad del legislador que se imponen al querer de los ciudadanos particulares, exigiendo de los mismos un determinado comportamiento[56]. Dicho comportamiento se regula a través de la vinculación del destinatario de la norma con el deber jurídico que emana de la misma, y que se establece en una relación de exigencia con base en la consecuencia jurídica de aquella. El deber, en este sentido, es la expresión técnica del sometimiento del sujeto a una voluntad superior (de la comunidad jurídica, del legislador o del Estado) que se dirige hacia una conducta humana, descrita de forma general y abstracta en la mayoría de los casos. Dicha conducta viene de esta forma determinada y supeditada al imperio de aquella voluntad superior[57]. De ahí se desprende que la norma sea un imperativo, y el deber representa el correlato de dicho imperativo. El ordenamiento jurídico es así concebido como un complejo de imperativos.
A su vez, el vínculo de la determinación de la conducta y la norma se establece externamente a través de dos formas: el mandato, que representa la imposición del deber de actuar positivo, y la prohibición, que constituye la prescripción negativa de la conducta dirigida a la abstención de un determinado comportamiento. Los mandatos y las prohibiciones del Derecho no siempre aparecen expresados de una forma clara y manifiesta, sino que se desprenden indirectamente de las consecuencias de la aplicación de la norma, como es el caso de las disposiciones privativas de derechos[58].
Este planteamiento también afecta al aspecto funcional que se le otorga al Derecho penal. Desde una concepción imperativa de la norma, el fin que pretende el sistema jurídico-punitivo es dirigir la voluntad del individuo en el sentido del obrar conforme a Derecho con anterioridad a la comisión de una acción que pueda considerarse antijurídica[59]. La valoración, en tal sentido, no sería inherente a la norma penal, pues aquélla habría guiado al legislador en el proceso de elaboración de la ley, pero perdería su virtualidad cuando se tratara de determinar el marco de actuación de la norma, de su eficacia[60].
Esta formulación del carácter y de la esencia de la norma penal permitió fundamentar una clara distinción entre la antijuridicidad y la culpabilidad. El injusto, concebido como lesión del Derecho, consiste en la infracción de la norma propiamente dicha, esto es, como norma objetiva de valoración. La antijuridicidad es objetiva en el sentido de que ésta consiste en un juicio de desvalor impersonal, sin referencia alguna al sujeto activo de la infracción penal. De esta norma objetiva de valoración se desprende la norma subjetiva de determinación, que actúa como juicio de reproche de la conducta del concreto autor en relación con el hecho cometido. Es decir, la infracción de la norma de deber dirigida al sujeto establece el fundamento de la culpabilidad[61].
Para Gimbernat, la norma penal es fundamentalmente norma de motivación. A partir de esta consideración en relación con lo dicho en materia de consecuencia jurídica, extrae todos los presupuestos sobre los cuales estructura su teoría jurídica del delito. De esta forma, el tipo se define en atención a su función, función motivadora que determina su propio ámbito conceptual: «… en él tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripción de la conducta cuya no comisión se quiere motivar. La problemática de qué es lo que pertenece al tipo es la problemática de cuál es la conducta que el legislador quiere evitar»[62]
Todo lo dicho hasta ahora se puede atribuir a las personas jurídicas, ya que a estas está destinada la norma penal y en consecuencia tiene la obligación de cumplirla. Partamos de lo más básico, desde el momento que el ordenamiento jurídico le reconoce el derecho de organizarse, esta organización debe ser de forma tal que no cause perjuicio o que no sea una organización destinada a cometer delito.
XI.- La persona jurídica y su calidad de persona en derecho
La persona jurídica, como tal representar un papel. La calidad de persona es la máscara, es decir, es la representación de una competencia socialmente comprensible. Los partícipes de esa sociedad, es decir, los individuos representados comunicativamente como relevantes, se definen entonces por el hecho de que para ellos es válido el mundo objetivo, es decir, al menos una norma[63].
Los contactos sociales, que son necesarios para el funcionamiento de una sociedad, tienen un alto grado de anonimato; por lo que, tales contactos han de ser organizados de modo especialmente independiente del sujeto. La subjetividad de un ser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible a otro de modo directo, sino siempre a través de manifestaciones, es decir, de objetivaciones que deben ser interpretadas en el contexto de las demás manifestaciones concurrentes.
Dado que no se puede ingresar a la subjetividad de la persona, es necesario fijar de modo objetivo qué es lo que significa un comportamiento, si este comportamiento tiene la significación de una infracción de la norma o es algo inocuo. Para ello, ha de desarrollarse un patrón conforme al cual puede mostrarse el significado vinculante de cualquier comportamiento. Y si se quiere que este patrón cree orden, éste no puede asumir el caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino que ha de orientarse sobre la base de estándares, roles, estructuras normativas. Dicho de otro modo, los actores y los demás intervinientes no se toman como individuos particulares con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de vista del Derecho, esto es, como personas.
El autor expresa con su hecho un sentido relevante para la comunicación o bien no llega a alcanzar el plano de lo relevante para la comunicación, manteniéndose en la naturaleza, aunque dicho autor llegue a considerar en privado que ese mundo natural tiene sentido. Lo que se entiende como naturaleza y lo que se entiende como sentido se determina funcionalmente. Esta es la tesis central para el concepto funcional de culpabilidad en el Derecho penal.
En el marco de una perspectiva funcional-social, el Derecho penal sólo garantiza una cosa: que se va a contradecir toda expresión de sentido que manifieste que la norma carece de validez. Como consecuencia de esta afirmación, una expresión de sentido de contenido defectuoso es una expresión que conlleva responsabilidad[64]. Y esta responsabilidad es la que justifica que la persona jurídica, a quien van dirigida la norma penal, deba responder aplicándosele una sanción.
XII.- Responsabilidad social
La responsabilidad social es una categoría compleja, que tiene como componentes a la atribuibilidad y la exigibilidad. Estas registran tanto situaciones de hecho como ingredientes de valoración, como se dijo la acción institucional se produce en un determinado contexto social, y esa conducta, cuando es contraria al ordenamiento, debe ser enjuiciada normativamente, la responsabilidad social permite, construir un juicio de reprobación sobre un acto de la persona jurídica, objeto de valoración, y en este sentido debemos decir que se trata de un juicio de referencia de un comportamiento institucional[65].
El juicio de responsabilidad social cumple una función propia, es un mecanismo de control normativo social que se ejerce a través de la coacción estatal, al tiempo que resuelve conflictos producidos por la actividad de ciertas estructuras que entran en contradicción con bienes jurídicos fundamentales de la comunidad[66]. Como el comportamiento de una persona física es la plataforma sobre la cual se erige el edificio de la responsabilidad, lo mismo sucede con la persona jurídica, es decir que la acción social, es el hecho fundante tanto de la responsabilidad social como del tipo de injusto[67].
La responsabilidad social, tiene los siguientes elementos:
a.- Atribuibilidad. Se atribuye a la persona jurídica su acto típico y antijurídico, es decir, la infracción dañosa, porque las acciones y omisiones que la causan proceden de la misma persona jurídica. Esta es responsable por ser quien realiza la acción institucional típica y antijurídica, y en consecuencia es quien ha de responder por la defectuosa organización.
b.- Exigibilidad de otra conducta. La exigibilidad de otra conducta pertenece a un patrón general del derecho, pero actúa como un principio limitado a un comportamiento determinado. La desviación de la acción social que, no obstante, los requerimientos de los mandatos normativos, emprende otro camino, se formula como exigibilidad de otra conducta en sentido afirmativo y no a la inversa, sólo como recurso de salvamento o dispensa que cuando está presente excluye la responsabilidad social[68]. La persona jurídica pudo organizarse de otra manera, y sin embargo lo hace de forma tal que llega a la comisión de un hecho ilícito. En consecuencia, le es exigible que se organice de forma tal que no comenta conductas ilícitas.
La persona jurídica pudo haber actuado de otro modo, pero este poder no se enjuicia a partir de las motivaciones psicológicas de quienes intervienen en la acción social, sino del acto concreto de desviación[69].
Además, la culpabilidad de la persona jurídica, también genera un equivalente funcional a través de tres elementos que debemos afirmar en la organización empresarial suficientemente compleja: 1. Fidelidad al Derecho[70]: Como el Estado no puede controlar todos los riesgos de la modernidad, se genera cierta libertad empresarial: autorregulación. Si es así, por lo menos se impone a la organización la obligación de institucionalizar una cultura empresarial de fidelidad al derecho; si no es así, quiebra el rol de ciudadano fiel al Derecho. 2. Sinalagma básico del Derecho penal[71]: Libertad de autoorganización (empresarial) versus Responsabilidad por consecuencias. Aquí radica la legitimación de la responsabilidad e imposición de sanciones. 3. Capacidad de poder cuestionar la vigencia de las normas[72]: Es la dimensión material de la culpabilidad: es la posibilidad de participar en la producción común de sentido, la empresa es competente para intervenir en asuntos público. Es la función de participar en democracia, no votando, sino debatiendo.
XIII.- Autorregulación y culpabilidad
La responsabilidad de la empresa por el daño en determinados ámbitos es una acción colectiva delictiva y la sanción se deben imputar a la empresa, esta responsabilidad social es una responsabilidad penal. Si bien se puede asumir que la organización empresarial es un sistema social organizativo que se reproduce sobre la base de decisiones, algunas muy relevantes jurídicamente como la constitución y fin de la personalidad jurídica, la cuestión decisiva es a qué sujeto se imputan normativamente, en última instancia, dichas decisiones, a la propia empresa o a personas físicas, sin duda, el sistema vigente optó por ambas, esto es el sistema de doble imputación.
XIV.- El defecto de organización
Empezamos diciendo que es posible entender la culpabilidad de las personas jurídicas como “culpabilidad por defecto en la organización” o simplemente “culpabilidad de organización”, que tiene un contenido de carácter social y normativo y no ético[73].
La culpabilidad se imputa estrictamente a partir del hecho injusto transferido por la persona física, sin que estén previstas eximentes, atenuantes o agravantes de la persona jurídica, y estando vedada la aplicación de las susceptibles de concurrir en las personas físicas transferentes. Es, por tanto, un juicio desvalorativo de carácter general, que reprocha a la sociedad el concreto comportamiento antijurídico realizado en su seno a su cuenta y provecho, sin que puedan tomarse en cuenta elementos fácticos concurrentes en ella que pudieran matizar o excluir ese reproche en el caso concreto[74]. Los hechos individuales (hechos de contacto) tienen que ser contemplados como hechos de la agrupación en razón de que y en tanto que la agrupación, a través de sus órganos o representantes, ha omitido la adopción de medidas de precaución que son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al tráfico de empresa[75].
Decimos que el fundamento de la culpabilidad está en el fallo de la organización, y está, cuanto más grave sea el fallo estructural de la empresa mayor será su responsabilidad, y viceversa. En segundo lugar, a la gravedad del fallo, se le suma la cuestión temporal, esto es que, el fallo de organización empresarial cuanto más se prolongue en el tiempo anterior al delito mayor será la responsabilidad, mientras que, la responsabilidad tenderá a ser menor cuanto más se trate de un fallo organizativo puntual. Y, en tercer lugar, también influye el valor del bien jurídico al que afecta, lo cual implica que los defectos estructurales conectados a riesgos para la vida y la integridad de las personas serán considerados más graves que los que afectan a bienes jurídicos de menos valor[76].
Este defecto de organización le significa a la persona jurídica llevar adelante el debido control de la organización a fin de que su actividad sea inocua desde un punto de vista penal, en aras a la ausencia de grave lesividad. El debido control no se dirige a evitar todo riesgo, sino a evitar los riesgos no permitidos y a que los permitidos no rebasen el límite de lo tolerable. Así planteado, no parece ser algo muy diferente al debido control del individuo, que es un control sobre su cuerpo, sobre sus actitudes.
Ahora bien, si quien actúa, o deja de hacerlo en el caso de las omisiones, lo hace bajo un trastorno mental transitorio, estado de necesidad o impulsado por miedo insuperable, probablemente se pueda concluir que la infracción cometida no es consecuencia de un defecto de organización[77]. Por ejemplo: Piénsese en el directivo que, enloqueciendo repentinamente, transmite una orden a un operario; por ejemplo, de llevar a cabo un vertido contaminante, advirtiendo al trabajador de que ha sido autorizado por el correspondiente organismo de cuenca. Otra cosa sería que el Consejo de Administración de la persona jurídica designase como director gerente de la empresa a un sujeto cuyos patentes desequilibrios psíquicos hiciesen previsible la adopción de medidas que pudieran ser peligrosas o lesivas de bienes jurídico-penalmente protegidos. Evidentemente, es inevitable un acto valorativo por parte del juzgador, como ocurre con la culpabilidad característica de las personas físicas, que pondere las circunstancias del caso concreto.
Debemos dejar en claro que sólo se la puede sancionar, a la persona jurídica, si estaba mal organizada o el control fue defectuoso.Tal cosa no sucederá desde luego en el caso del empleado malicioso: si la empresa estaba bien organizada pero el empleado burló los sistemas de control.
XV.- El defecto de organización y el concepto constructivista de culpabilidad empresarial
El defecto de organización, debe ser analizado desde el concepto constructivista de culpabilidad empresarial, esto es: la fidelidad al derecho como condición para la vigencia de la norma, y la capacidad de cuestionar la vigencia de la norma.
La imputabilidad empresarial, que estima como capacidad de culpabilidad y que en las personas físicas había sido hasta hoy considerado como capacidad de conocer el carácter antijurídico de su hecho y de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en las personas jurídicas serían también el mismo concepto con contenido funcionalmente similar. La imputabilidad estaría fundamentada en la conciencia y comunicación: Igual autorreferencialidad, recursividad y reflexión, por un lado, y por otro, el sistema organizativo: Sistemas que pueden mostrar indicios racionales de autorreferencialidad suficiente, lo que se plasma en sistemas autopoiéticos de orden superior[78].
Además, tenemos el nacimiento de rol del ciudadano corporativo fiel al derecho que conlleva el reconocimiento de un mínimo de igualdad a las empresas. De ahí se desprende la libertad de auto organización no defectuosa empresarial vs. responsabilidad por las consecuencias de la actividad empresarial.
La institución negativa del nenimenlaedere (no causar daño a nadie) empresarial encuentra su anclaje constitucional en la libertad de empresa, y tiene como consecuencia la obligación, al igual que en todo individuo, de mantener el ámbito de organización (empresarial) propio dentro de los márgenes del riesgo permitido.
Así, la autorresponsabilidad empresarial, se entiende como que, toda empresa debe organizarse autorresponsablemente de tal manera que nadie resulte dañado, debiendo el riesgo permanecer dentro del ámbito permitido empresarial. La empresa pasa de ser un mero actor económico basado en la lógica racional de los costes/beneficios a convertirse en una persona jurídico-penal orientada por el esquema derechos/deberes; es decir, se constituye como un verdadero ciudadano fiel al Derecho[79].
XVI.- El tamaño y la complejidad de la empresa.
¿El tamaño de la empresa y su entramado, influye en alguna medida en el mayor o menor deber de auto organización? Entendemos que sí, mientras más compleja estructuralmente la empresa, mayor será la obligación de llevar adelante una auto organización adecuada. Es sabido que unas de las decisiones políticas de querer sancionar a las personas jurídicas, es justamente la impunidad a la que se puede llegar en razón de la compleja estructura empresarial y la difuminación de la responsabilidad de múltiples personas físicas, sin que ninguna en definitiva haya realizado la conducta ilícita investigada.
Es así que, a mayor complejidad empresarial, mayor obligación de autor de organizarse debidamente, y en su defecto, será mayor la atribución de responsabilidad. No sería equitativo sancionar del mismo modo a una empresa que tiene más medios para controlar a otra que tiene menos.
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[1] Del Sel Juan María, “Societas delinquere, ¿potest o non potest? en Derecho Penal Empresarial, (Dir. Yacobucci) edit. BdeF, año 2010, pág. 90.
[2] Jiménez de Asúa Luis, La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en revista jurídica “La Ley”, t. 48, p. 1041.
[3] Jiménez de Asúa Luis, La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en revista jurídica “La Ley”, t. 48, p. 1049
[4] Jiménez de Asúa Luis, La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en revista jurídica “La Ley”, t. 48, p. 1049.
[5] Zaffaroni Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte General Ediar, Buenos Aires, 1988, t. III p. 57.
[6] Zaffaroni Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte General Ediar, Buenos Aires, 1988, t. III p. 57.
[7] Fallo 572 XL “Fly Machine S.R.L. s/recurso extraordinario” voto del Dr. Zaffaroni Eugenio Raúl.-
[8] Aftalión Enrique R., La responsabilidad penal de las personas jurídicas y la de sus directores, en revista jurídica Jurisprudencia Argentina, 1958 t. IV, p. 542
[9] Aftalión Enrique R., Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, LL, 37-281-290.
[10] Baigún David La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico) Depalma 2000 pág. 27.
[11] Baigún David La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico) Depalma 2000 pág. 27 y 28.
[12]Baigún David La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico) Depalma 2000 pág. 30-31
[13]Cfr. Blanco, Hernán: “La responsabilidad de las personas jurídicas…”, cit., pág. 2.
[14] Cfr. Hava García, Esther: “La influencia internacional en el blanqueo de capitales y el lavado de activos. Algunas reflexiones en torno a su regulación en España y Argentina”, en Revista de Derecho Penal. Derecho Penal de los negocios y de la empresa-II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, T. 2014-I, pág. 61 (citas omitidas).
[15]Cfr. Blanco, Hernán: “La responsabilidad de las personas jurídicas…”, cit., pág. 4.
[16] Conf., CNPen. Econ., ex Sala I, “Wakin, Miguel A otros”, 31/10/89.
[17] Vidal Albarracín Héctor G.. Delitos Aduaneros ed. Mave 2004 pág. 407.
[18]Rodríguez Estévez Juan María, Imputación de Responsabilidad Penal para la Empresa, edit. BdeF, 2015, pág. 212.
[19] La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma.7
[20]Sutherland Edwin, El delito de cuello blanco, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, pág. 38.
[21] Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 28.
[22] Artaza Varela Osvaldo, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal, edit. Marcial Pons, pág. 236.
[23] Gómez-Jara Díez, Carlos, El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, en Gómez-Jara Díez (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas, Navarra, Aranzadi, 2006, pág. 135.
[24] Gómez-Jara Díez, Carlos, El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, en Gómez-Jara Díez (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas, Navarra, Aranzadi, 2006, pág. 137.
[25] Gómez-Jara Díez, Carlos, El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, en Gómez-Jara Díez (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas, Navarra, Aranzadi, 2006, pág. 139.
[26] Jakobs Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, edit. Cuadernos Civitas, pág. 25-26.
[27] Jakobs Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, edit. Cuadernos Civitas, pág. 19.
[28] Cfr. Jakobs Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, edit. Cuadernos Civitas, pág. 20.
[29]Jakobs Günther, ¿Punibilidad de las personas jurídica?, en La responsabilidad penal de las personas jurídicas órganos y representantes, VVAA, edit. ARA Editores, pág. 68.
[30] Rodríguez Estévez. El derecho penal en …. Pág. 217.-
[31] Cerezo Mir José, Derecho Penal Parte General, edit. BdeF, 2008, pág. 940. Por ejemplo, una empresa debe pagar sus impuestos a Hacienda, pero quien hace la declaración es el contable de la misma. Si el contable falsea la declaración para eludir el pago de los impuestos de la empresa está realizando la conducta típica del delito fiscal del art. 305 del Código penal, pero en él no concurre la característica exigida por el tipo para poder ser autor de este delito, pues él no es el titular de la deuda tributaria, sino que lo es la empresa. El contable actúa en representación de la empresa. Es la empresa la titular de la deuda tributaria, y la que en principio podría ser, por tanto, autor de este delito. Si la empresa es una persona jurídica no puede, incurrir, por ello, en responsabilidad penal, pero aunque pudiese, no ha realizado la conducta típica ni tiene el dominio del hecho. Lo mismo sucede con el empresario individual. Pág. 941.
[32] Jakobs Günther, ¿Punibilidad de las personas jurídica?, en La responsabilidad penal de las personas jurídicas órganos y representantes, VVAA, edit. ARA Editores, pág. 71.
[33] Ver cita en Jakobs Günther, ¿Punibilidad de las personas jurídica?, en La responsabilidad penal de las personas jurídicas órganos y representantes, VVAA, edit. ARA Editores, pág. 73.
[34] Jakobs Günther, ¿Punibilidad de las personas jurídica?, en La responsabilidad penal de las personas jurídicas órganos y representantes, VVAA, edit. ARA Editores, pág. 73.
[35] Jakobs Günther, ¿Punibilidad de las personas jurídica?, en La responsabilidad penal de las personas jurídicas órganos y representantes, VVAA, edit. ARA Editores, pág. 65.
[36] Jakobs Günther, ¿Punibilidad de las personas jurídica?, en La responsabilidad penal de las personas jurídicas órganos y representantes, VVAA, edit. ARA Editores, pág. 76.
[37] García Cavero, La discusión doctrinal en torno al fundamento dogmático del actuar en lugar de otro. “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ÓRGANOS Y REPRESENTANTES, edit. ARA Editores, 2002, pág. 386.
[38]Paredes Castañón, José Manuel, Problemas de la responsabilidad penal en supuestos de comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del “caso de la colza” (segunda parte), en Mir Puig, S. y Luzón Peña, D.M., Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, edit. Bosch Barcelona, 1996, pág. 290.
[39]Ver Paredes Castañón, José Manuel, Problemas de la responsabilidad penal en supuestos de comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del “caso de la colza” (segunda parte), en Mir Puig, S. y Luzón Peña, D.M., Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, edit. Bosch Barcelona, 1996, pág. 308.
[40] Schünemann Bernd EL DOMINIO SOBRE EL FUNDAMENTO DEL RESULTADO: BASE LÓGICO-OBJETIVA COMÚN PARA TODAS LAS FORMAS DE AUTORÍA INCLUYENDO EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO. Revista Derecho Penal Autoría y Participación II. Rubinzal Culzoni. 2005-2 pág. 52.-
[41] Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 38.
[42] Cfr. Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 39.
[43] Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 39.
[44] Aboso Gustavo E., Responsabilidad Penal de la Empresa y Corrupción Pública, edit. BdeF, pág. 136.
[45]Aboso Gustavo E., Responsabilidad Penal de la Empresa y Corrupción Pública, edit. BdeF, pág. 136.
[46]Fargosi Horacio y Romaniello Eduardo, Sociedades, 17-18, edit. Astrea, 1898, pág. 60.
[47] Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 62.
[48] Cfr. Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 44-45.
[49] Cfr. Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 48.
[50] Cfr. Feijoo Sánchez, «La persona jurídica como sujeto de imputación jurídico-penal», en Bajo Fernández/Feijoo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2ª ed., 2016, p. 92. Según el autor, las personas físicas representan la «puerta de entrada» para la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
[51] Las limitaciones antropomórficas del Derecho penal son, a día de hoy, innegables. Aunque varias propuestas inciden menos en la conducta humana (la teoría de los sistemas autopoiéticos), lo cierto es que el control que pueda realizar una persona jurídica no es, en definitiva, distinto al control que ejercen conjuntamente diversas personas de su estructura corporativa. Es decir, la persona jurídica puede autoorganizarse, autoconducirse y autodeterminarse, pero nunca lo hará en términos ontológicos, sino que sus integrantes serán quienes la organicen, conduzcan y determinen. De igual forma, “la persona jurídica no tendrá ni más ni menos cultura jurídica de respeto al Derecho que la que le confieran las personas físicas que la integran y deciden en su seno” (Zugaldía Espinar, La Ley Penal, [116], 2016, p. 4.). En definitiva, “aquello que la organización ‘es’ –su filosofía o cultura corporativa– y aquello que hace –su correcta incorrecta organización- depende de otros” (Cigüela Sola, InDret, [1], 2016, pp. 5 s.). Por consiguiente, sin minimizar el relevante aporte que implica, lo cierto es que incluso la teoría de los sistemas autopoiéticos no consigue eludir o eliminar radicalmente el elemento humano –crítica, por cierto, que sus propios defensores esgrimen contra el resto de propuestas dogmáticas–.
[52] Gómez-Jara Díez Carlos, Autoorganización Empresarial y Autorresponsabilidad Empresarial Hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Artículos RECPC 08-05 (2006), 05: 5
[53] Cfr. Gómez-Jara Díez Carlos, Autoorganización Empresarial y Autorresponsabilidad Empresarial Hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Artículos RECPC 08-05 (2006), 05: 7.
[54] Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 50.
[55] Cfr. Schünemann, La punibilidad de las personas jurídicas desde una perspectiva europea, en A.A.V.V.,
Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del Prof. K. Tiedemann, Madrid, 1995, p. 572, 579s.
[56]Jescheck, Hans Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4ª Edic. Berlin, 1988; pág. 200.
[57]Bierling, Ernst Rudolph: JuristischePrinzipienlehre. Tomo I. Nueva reimpresión de la edición aparecida entre 1894 y 1917, Aalen, 1961; págs. 26 y 27.
[58]Cfr. Borja Jiménez Emiliano, Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función ideológica del Derecho penal, Revista del Centro de Estudios Penales de la Universidad de Antioquia N° 62 1999, pág. 2.
[59] Jescheck, Hans Heinrich: Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Traducción de la 3ªEdic.,
adicionada y anotada por Muñoz Conde, Francisco y Mir Puig, Santiago. Barcelona, 1981; pág. 320.
[60] Jescheck, Hans Heinrich: Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Traducción de la 3ªEdic.,
adicionada y anotada por Muñoz Conde, Francisco y Mir Puig, Santiago. Barcelona, 1981, pág. 320.
[61] Borja Jiménez Emiliano, Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función ideológica del Derecho penal, Revista del Centro de Estudios Penales de la Universidad de Antioquia N° 62 1999, pág. 6.
[62] Gimbernat Ordeig, Enrique, ¿Tiene un futuro la Dogmática jurídicopenal? en Estudios de Derecho penal. Madrid, 1976; pág. 94.
[63] Jakobs Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, edit. Cuadernos Civitas, pág. 50.
[64] Jakobs Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, edit. Cuadernos Civitas, pág. 63
[65] Cfr. Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 125.
[66] Cfr. Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 126.
[67] Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 128.
[68] Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 146.
[69] Baigún David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico), edit. Depalma, pág. 146.
[70] Gómez-Jara Díez, Carlos, El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, en Gómez-Jara Díez (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas, Navarra, Aranzadi, 2006, pág. 124.
[71] Gómez-Jara Díez, Carlos, El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, en Gómez-Jara Díez (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas, Navarra, Aranzadi, 2006, pág. 126.
[72] Gómez-Jara Díez, Carlos, El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, en Gómez-Jara Díez (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas, Navarra, Aranzadi, 2006, pág. 127.
[73] Tiedemann, K., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, otras agrupaciones y empresas en derecho comparado” en VV. AA., La reforma de la justicia penal: Estudios en homenaje al Prof. Karl Tiedemann, Castelló de la Plana, Publicaciones de la Universitat Jaume I, Madrid, 1997, pág. 41.
[74] Díez Ripollés José Luis, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española, InDret, Revista para el análisis del derecho, Barcelona, Enero de 2012, www. indret.com, pág. 16.
[75] Tiedemann, K., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, otras agrupaciones y empresas en derecho comparado” en VV. AA., La reforma de la justicia penal: Estudios en homenaje al Prof. Karl Tiedemann, Castelló de la Plana, Publicaciones de la Universitat Jaume I, Madrid, 1997, pág. 39.
[76] Cfr. Cigüela Sola Javier, La culpabilidad colectiva en el Derecho penal, edit. Marcial Pons, pág. 314.
[77] Nieto Martín Adán, Ordenamiento comunitario y Derecho penal económico español. Relaciones en el presente y en el futuro, AP 34,1995, p. 63.
[78] Gómez-Jara Díez, Carlos, El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, en Gómez-Jara Díez (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, propuestas globales contemporáneas, Navarra, Aranzadi, 2006, pág. 117 y 118.
[79] Cfr. Gómez-Jara Díez Carlos, Autoorganización Empresarial y Autorresponsabilidad Empresarial Hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Artículos RECPC 08-05 (2006), 05:18.