(Autoras: Lotito, Marianela; Matalone, Noelia; Ruiz Rossi, Florencia; Salomón, Desiré y Gebara, Camila / Fecha: 21/07/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00008)
Resumen: El trabajo desarrolla los problemas centrales de la teoría del bien jurídico para luego dirigir fuertes críticas a su fundamentación filosófica. De tal modo, se adentra en cuestionamientos criminológicos y dogmáticos sobre los motivos reales que subyacen a la extensiva utilización de este concepto (bien jurídico) para sostener el sistema punitivo en general. Asimismo, el trabajo pone de manifiesto problemas puntuales de esta situación, tanto a nivel normativo como político y moral. Se concluirá en que todas las teorías de la criminalización adolecen de buenas razones epistemológicas explicitadas para justificar la creación de normas penales, lo cual redunda en una confusión que, mayormente, tiende a la expansión de las conductas prohibidas, aparejadas de dificultades jurídicas para poder cuestionarlas seriamente.
Palabras clave: bien jurídico, criminalización, conceptualismo, punitivismo, sistema penal.
Abstract: This essay develops the main problems of the theory of legal good, and then makes strong criticisms of its philosophical foundation. In this way, this paper delves into criminological and dogmatic questions about the real motives that underlie the extensive use of this concept (legal-good) to support the punitive system in general. Likewise, the essay reveals specific problems of this situation, at normative, political and moral levels. It will be concluded that all theories of criminalization suffer from the absence of good explicit epistemological reasons to justifiy the creation of criminal norms, which results in a confusion that, mainly, tends to the expansion of prohibited conducts, coupled with legal difficulties to be able to seriously question them.
Key words: legal-good, criminalization, conceptualism, punitivism, criminal system.
1) Introducción
Este trabajo grupal pretende proponer miradas que derriben el mito del “bien jurídico” protegido, entendido como el pilar de las teorías de la criminalización. Para tal fin, en primer lugar, se analizarán distintos trabajos académicos que han abordado diversas justificaciones de aplicación del poder punitivo, a fin de demostrar que un concepto tan amplio y poco riguroso, como lo es “bien jurídico”, no solo pareciera colisionar con algunos principios constitucionales, sino que además torna al sistema en un ente permeable a la hiperinflación de tipos penales y, por ende, a una exacerbación estatal del poder punitivo. Al respecto no podemos estar demasiado seguras de que ello no se lleve a cabo de modo arbitrario, justamente porque es bastante objetable la base que lo legitima o valida.
Bajo esta directriz, en segundo lugar, podremos sostener una posición negativa de esta sobre criminalización, dado que no cumple con sus promesas epistemológicas: por un lado, no satisface el contenido del discurso de la “mano dura”, dado que ni siquiera es capaz de resolver la macro delincuencia. Y, por otro lado, tampoco permite agilizar los procesos penales, porque más bien obtura al sistema de justicia, a través de una atomización de conductas prohibidas.
Tal como lo han hecho algunos autores a través de sus trabajos académicos, resulta necesario repensar y cuestionar qué entendemos por “bien jurídico” susceptible de resguardo legal y, en consecuencia, nuestra política de criminalización. En otras palabras, si es posible un cambio de paradigma más humano y democrático.
En conclusión, ofreceremos la alternativa de apartarnos de la teoría del bien jurídico –o, de mínima, objetarla seriamente- para dar lugar a otros fundamentos, que abreven en una política criminal moderna, razonable y que no responda enteramente a una lógica de control social, sino que se perfile al abordaje de conflictos sociales.
2) Aproximaciones a la teoría del bien jurídico como justificación de la criminalización
2.a) Problemas comunes a las teorías de la criminalización
Existen muchos autores que durante décadas han dedicado sus investigaciones al intento de desentramar qué justifica la creación de tipos penales. En este sentido, hemos relevado diversos trabajos académicos que han trabajado las distintas teorías de la criminalización, entre ellas la teoría del bien jurídico y, correlativamente, sus críticas.
En primer lugar, queremos exponer el trabajo de Tatjana Hörnle titulado “Theories of criminalization”, del cual puede extraerse una buena explicación sobre las teorías de la criminalización y sus principales problemas. Allí analiza la teoría del bien jurídico, entre otras teorías que presenta, realizándole variadas críticas.[1]
Hörnle expone que la teoría del bien jurídico funciona en Alemania y en países de tradición continental europea, para justificar las prohibiciones. En realidad, apunta que su utilidad se vincula con cuestiones de técnica legislativa, por ejemplo, permite categorizar delitos en grupos en virtud del “bien jurídico” que intentan tutelar, facilita la distinción entre aquellos que son individuales de otros colectivos, etc.[2]
En este sentido, hemos de coincidir con las diversas razones por las cuales la autora considera que se podría rechazar la teoría del bien jurídico. En primer lugar, señala la imprecisión que supone el término ¨bien¨ en la medida en que cubre una variedad prácticamente infinita de intereses, convenciones sociales, etc. En segundo lugar, arguye que la falta de claridad y la delgada línea entre un bien y un bien jurídico. Por último, la ausencia de consenso respecto de la definición de bien jurídico entre quienes apoyan esta teoría.[3]
De esta forma, ella deja expuesto uno de los problemas nucleares de la teoría: la inmensurable cantidad de estados de cosas y de expectativas que pueden ser tenidas en cuenta como un ¨bien¨ digno de protección. Al respecto, consideramos que frente a esa amplitud semántica resulta problemático no contar con pautas claras de recorte, ni con un diseño definido de las fronteras del universo de cuestiones que pueden ser consideradas un bien tutelado.
En consecuencia, ante estas tensiones que trae aparejada la adopción de la teoría del bien jurídico, Hörnle analiza distintas alternativas a la fundamentación de la criminalización de conductas, entre ellas: el principio del daño, derechos de terceros, la protección de valores morales y protección de intereses colectivos.[4]
Si bien se reconocen estas presentan algunas ventajas en ciertos aspectos, ninguna de ellas termina por ser totalmente inobjetable. Al pormenorizar el análisis, advierte siempre la existencia de algún aspecto que permite anular esa alternativa como posible objeto de una teoría de la criminalización.
En este sentido, ninguna de las teorías, y menos aún la del bien jurídico, supera satisfactoriamente lo que ella denomina el “primer paso” del razonamiento que precede a la criminalización de las conductas. Esto es, la identificación de un objetivo y el análisis de qué conductas devienen en prohibidas y ante qué circunstancias es considerado justo atribuir un resultado a una persona.
Hörnle termina por concluir que, si analizamos la teoría del bien jurídico a la luz del principio del daño, fueron dejados de lado en la discusión de la justificación de la criminalización de conductas ciertos problemas constitucionales que no pueden desatenderse. La interacción con la teoría constitucional tiene que tomarse con mayor seriedad,[5] y esto es un tópico que será muy recurrente en el discurso de los teóricos que presentan pelea a la teoría del bien jurídico. Pelea con la que coincidiremos.
2.b) La trampa de la protección
En su texto “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?” Michael Pawlik pone crisis la concepción del derecho penal como protector de bienes jurídicos. Partiendo del desarrollo de la teoría del bien jurídico en la dogmática penal, esbozada por Karl Binding,[6] cuestiona la idea de entender al injusto penal como una desobediencia del mandato de una norma conminada con pena, tras la cual subyace la “lesión del bien como núcleo”.[7]
Entre las críticas que realiza, podemos señalar el cuestionamiento al intento de explicar el desigual peso de los distintos delitos al margen de las valoraciones que les subyacen. Advierte el autor que esto resulta un sinsentido en la medida en que esas valoraciones son, en esencia, de naturaleza política. Como veremos más adelante, esta es otra de las cuestiones recurrentes en el debate de las teorías de la criminalización. Por lo que, al menos en modo preliminar, podemos subrayar que, al poner en la picota a la teoría del bien jurídico, es necesario confrontar sus problemas con aspectos de derecho constitucional y asumir el contenido político de la teoría.
En consecuencia, Pawlik arguye que un determinado concepto de bien jurídico merecedor de protección, va a estar dado por el clima intelectual y social que lo sostiene y fundamenta su imposición. No serán los mismos en un contexto liberal que uno conservador y menciona a modo de ejemplo al derecho penal nazi, el cual se alza como clara prueba de ello.[8]
Asimismo, señala que el concepto de bien jurídico, definido por oposición a la “inmoralidad” está destinado al fracaso y no tiene un verdadero contenido liberal en la medida en que el límite entre lo meramente inmoral y lo jurídico-penalmente relevante no puede responderse con una pretensión de validez general y, menos aún, atemporal. Por el contrario, advierte que esa delimitación está marcada por el desarrollo general político, económico y moral.
Así, la teoría del bien jurídico queda reducida a la mera comprobación de la vigencia de valor de aquello a lo que se le otorgó protección jurídico penal.[9] Al respecto, también veremos que la dimensión moral será otro de los tópicos en común entre los autores seleccionados.
El principal defecto del pensamiento del bien jurídico, marca Pawlik, reside entonces en su unidimesionalidad. Es decir, en la reducción de la complejidad de las normas penales a la cuestión de si debajo de un determinado tipo penal subyace un sustrato de protección o, en otras palabras, un “bien jurídico”. De forma tal que se termina privando de legitimidad a los tipos penales que persiguen intereses que, de acuerdo con los valores imperativos de la sociedad, no merecen protección.[10]
De las teorías tradicionales del bien jurídico no se deduce entonces, un criterio para determinar bajo qué condiciones específicas se justifica la imposición de prohibiciones o de su refuerzo mediante una pena. No se atiende el “cómo” de la protección jurídico-penal, sino que sólo se vincula con la noción de peligro que deja lugar únicamente a una tendencia expansiva del castigo. Como ejemplo de ello Pawlik menciona a los delitos omisivos,[11] pero podemos agregar muchísimos más ejemplos, tales como los delitos de peligro, los delitos residuales o “de recogida” (enriquecimiento ilícito, encubrimiento), las tentativas y otras figuras como los llamados delitos de pertenencia (asociación ilícita), los delitos de opinión (apología del delito), o aquellos que representan un peligro estadístico[12] (delitos ambientales, lavado de dinero), o que derivan de intereses difusos o colectivos (prevención del terrorismo).
En la medida en que se describe a esta teoría como una lesión de objetos externos a los que la sociedad les adjudicó un valor determinado, se excluye la vinculación del derecho con las interacciones sociales y, con ello, la posibilidad de obtener una escala para determinar su valor y un criterio para su menoscabo.[13]
Con base en las críticas esgrimidas, Pawlik propone el cambio del concepto de delito como “lesión al bien jurídico”, por el de persona en Derecho. De tal forma, se toma en consideración al potencial autor de un delito no como “individuo”, caracterizado por su capacidad de lesionar bienes jurídicos, sino como persona responsable del cumplimiento de un determinado haz de deberes. Se corre así, el foco de la protección de determinados objetos valiosos cuantificables, para dar lugar a la consideración del problema de la delimitación de espacios de libertad personal.[14]
Con sustento en las ideas de Kant y Hegel, y en el derecho como condición de posibilidad de la existencia de seres libres, presenta lo que denomina la “teoría de las competencias” como la esencia de la teoría general de delito. De acuerdo con ella, el injusto penal debe entender, no sólo los intereses del potencial dañado, sino también los de aquellas personas que verán limitada su actuación por la prohibición impuesta, es decir, que se deben considerar todos los afectados de la regulación jurídico-penal.
Así, “solo en la medida en que alguien es competente por la conservación de los intereses de otro, éstos merecen reconocimiento jurídico”.[15]
Esta teoría de las competencias, por la cual las personas se encuentran obligadas como garantes ante el interés de otro, es medular para Pawlik. Propone una conversión de las clásicas nociones de deberes negativos y positivos en “competencias de respeto” y “competencias de fomento”. Las primeras, vinculada a la idea de no empeorar el nivel de integridad de la esfera jurídica de otro, esto es, dejarlo como está; las segundas, como prestaciones adicionales exigibles a los ciudadanos. Esta visión de las funciones de los miembros de la sociedad no hacen más que demostrar, al menos, que la teoría del bien jurídico resulta insuficiente y por demás ficcional, a fin de dar justificaciones en sentido fuerte de la creación de tipos penales.
Concluye así Pawlik, que esta bipartición es relevante no sólo en el ámbito de los delitos omisivos, sino también en el ámbito de los delitos comisivos. Es a través de las tipologías de las competencias, que el derecho penal cumple su función de posibilitar a los ciudadanos que dirijan su vida en consonancia con su propio parecer.
2.c) Cristalización de convicciones sociales y desconexión del derecho constitucional
Por su parte, Luis Greco se pregunta por el estatus de la teoría del bien jurídico, tomando un caso de incesto del Tribunal Constitucional alemán. En la sentencia de dicho caso, la mayoría sostiene que no puede extraerse de dicha teoría del bien jurídico ningún criterio constitucional limitador del actuar del legislador.[16] En otro sentido, Hassemer -en disidencia-, expone que una convicción social no puede legitimar constitucionalmente una norma jurídico-penal.
El Tribunal sostiene que el concepto de bien jurídico resulta controvertido porque ya no existe consenso sobre él. Se discute si su naturaleza es normativa o naturalística con pretensión de meta positividad.[17] Y esto redunda en un problema, porque incluso en el supuesto de que el bien jurídico tenga importancia jurídico-política, no ofrece ningún parámetro sustancial que necesariamente deba asumirse en el derecho constitucional.[18]
Esto es importante, porque si la teoría del bien jurídico es sólo un maquillaje, que una vez lavado no responde a ninguna protección o fin social en favor de la comunidad, pues entonces sólo queda un esqueleto de control, un sistema punitivo que sólo se satisface a sí mismo, castigando a los individuos y a la vez no asegurándoles ningún tipo de protección concreta frente a agresiones por parte de terceros.
En definitiva, el Tribunal se opone a la teoría del bien jurídico a través de dos argumentos: un problema de definición (¿qué es el bien jurídico?, algo muy apuntado por los autores precedentes) y otro de democracia (es decir, ¿qué legitima a los penalistas a posicionarse por encima del legislador democráticamente legitimado?). Así, el Tribunal habla de “una convicción del injusto sedimentada en la sociedad”, que a su vez se asocia con la distinción entre normas penales que se fundan en concepciones morales y normas que protegen bienes jurídicos.
Al respecto, la mayoría expone que la inmoralidad de un comportamiento es una razón autónomamente relevante -necesaria- para una criminalización, pero que no alcanza para configurar una razón suficiente.[19] Coincidimos con esta afirmación, pero disentimos en cuanto a que la diferencia es apenas visible teóricamente, en particular porque la separación de estos conceptos permiten excluir un sinnúmero de tipos penales que en verdad debieran ser sanciones administrativas y realza la significancia de acciones profundamente inmorales, tales como el maltrato animal o los delitos ambientales, que sólo son consideradas ilícitas luego de mucho empuje del activismo civil, pero que en general no son muy atendidos en el sistema judicial. Como corolario de esta idea, Greco agrega que los comportamientos inmorales conducen, en general, a lesiones de intereses relevantes que no sólo no pueden descartarse, sino que además son plausibles.[20]
Cuando el Tribunal alemán defiende la tesis del moralismo jurídico-penal, al atribuir al derecho penal la función de mantener y fortalecer las convicciones morales, se aparta de la tradición liberal. Por lo tanto, el moralismo jurídico pretende que la inmoralidad de una acción sea una buena razón para criminalizarla, es decir, un motivo intrínsecamente relevante, en virtud del principio de la democracia, por conducto del cual el legislador democráticamente legitimado está por encima de los penalistas y su teoría del bien jurídico.[21] Creemos que esta teoría puede evolucionar y, contrariamente a los usos que se le da (de incremento de la incriminación de conductas), puede servir para acotar la tipificación indiscriminada al amparo de la teoría del bien jurídico.
Por el contrario, la teoría del liberalismo-penal, sostiene que la inmoralidad de una conducta es irrelevante para justificar la incriminación.[22] Sobre este punto, Hassemer aporta en su disidencia que el derecho penal es un medio idóneo para proteger las convicciones morales, pero estas no son el objetivo directo de las normas penales, en razón del principio de ultima ratio y del de proporcionalidad. Greco al respecto gatilla que este tipo de argumentos transforman al liberalismo penal en una tesis empírica y contingente, dado que el derecho penal no podría servir a la protección de la moral porque no podría hacerlo de modo eficiente.[23]
Aquí deseamos hacer una pausa para reflexionar acerca de que, si no dotamos al derecho penal de un fuerte contenido empírico, se torna una disciplina disonante con la realidad, meramente teórica, incapaz de abordar las propias contingencias de los conflictos humanos: si el derecho penal analizado empíricamente no es idóneo para brindar la protección que sus propias bases prometen a fin de ser legitimado, pues entonces ¿por qué insistimos en su implementación?
Cabe resaltar que, entonces, no se puede dilucidar si la función que se le atribuye al derecho penal es la conservación de los valores de las convicciones ético-sociales, como diría Welzel,[24] o bien tiene una “función apelativa, de estabilización de la norma y con ello preventivo general”, como estableció el Tribunal alemán.
Es justamente por eso que la teoría del bien jurídico queda cada vez más excluida de la discusión sobre los aspectos relevantes que sostienen la incriminación de conductas. Esta teoría, sostiene que el derecho penal no puede proteger la moral porque su tarea se agota en la protección de bienes jurídicos, y la moral no es uno de ellos.
Greco anuncia que esta posición tiene algunas ventajas, pero insalvables deficiencias. En primer lugar, el ya mencionado problema de la definición y asimismo la cuestión de fundamentación (¿de dónde obtiene su autoridad?). Pero Greco va aún más al hueso al señalar que el problema es más profundo, el cual consiste en el carácter consecuencialista del argumento del bien jurídico.[25]
Al respecto Greco anuncia que cuando no se castiga un comportamiento porque este no afecta ningún bien jurídico, estamos afirmando que la punición de ese comportamiento es inútil, o sea no reporta ningún beneficio. No produciría consecuencias positivas, por lo tanto, sería incorrecto punir.[26] Encontramos adicionalmente a las implicaciones expuestas por Greco a este problema, que en el fondo subyace la objeción de arbitrariedad de qué es un bien jurídico y qué no; sumado a que no se sabe exactamente qué puniciones reportan beneficios, ni qué consecuencias positivas de la punición consideramos plausibles, y mucho menos cómo medir -científicamente- esas utilidades.
En otras palabras, esta teoría sólo expone las ventajas y desventajas de las prohibiciones penales. Esta forma de pensar, en palabras de Greco, vuelve imposible tornar operativa la idea de que hay derechos que funcionan como cartas de triunfo ante cualquier apelación al bien común o como límites colaterales a la promociones de los fines, pues estas consideraciones representan barreras que deben ser respetadas independientemente de las consecuencias de maximización.[27]
En definitiva, la solución que encuentra Greco trasunta entre la autonomía personal y el daño a terceros, como complemento de la justificación e injustificación de los castigos estatales.[28] Esta explicación aún es una manta corta para otros problemas de la teoría del bien jurídico, por ejemplo, distinguir bienes jurídicos verdaderos y falsos con base en criterios claros, que es justamente el nudo gordiano de esta ponencia.
2.d) Río revuelto, ganancia de pescadores
Si avanzamos sobre los problemas adiciones de las teorías de la criminalización, Husak aporta una objeción adicional al considerar que ninguna de ellas adecuadamente el problema de la sobre criminalización.[29] Reconoce que este problema inevitablemente produce un aumento en la imposición del castigo, generando encarcelaciones masivas. Esta cuestión es justamente un aspecto cardinal de este trabajo, en punto a los altos índices de detenciones en relación con la situación actual del ámbito penitenciario, que demuestra que un incremento en el espectro del poder punitivo no es -ni siquiera remotamente- causa eficiente de la disminución de la delincuencia.
Por esta razón, el autor propone identificar siete principios o restricciones generales que tienen el objetivo de limitar la autoridad del Estado para perseguir penalmente. Para ello determina dos clases de límites, internos y externos, dependiendo si pueden derivarse de propio derecho penal o de la teoría política.
Los límites internos son: 1) principio del daño no trivial (“nontrivial harm or evil constraint”), 2) “the wronfulness constraint”, 3) “the desert constraint” y 4) the burden of proof constraint. Según Husak una norma penal es justa cuando prohíbe la comisión de un daño o mal no trivial, que el infractor merezca la sanción impuesta, que no esté amparado por ninguna causa de justificación y que la carga de la prueba recaiga exclusivamente en la parte acusadora. Estas restricciones internas pueden tener el potencial de retardar el fenómeno de la sobre criminalización, ya que dificultaría la creación de nuevos tipos penales.
En relación con las restricciones externas, Husak considera que la sobre criminalización produce injusticia cuando los castigos no pueden justificarse. Por lo tanto, si un Estado no puede justificar la sanción a quienes infringen una norma, entonces esa norma no debería haberse promulgado en primer lugar. El Estado sólo puede crear delitos cuando tiene buenas razones para creer que su castigo es justo y los miembros de la sociedad necesitan de esas buenas razones para confiar en el sistema de justicia penal.
2.e) ¿Por qué seguimos reproduciendo una falacia?
Hans Kudlich,[30] realizó un camino similar al que hemos realizado nosotras en este trabajo. Este autor comienza su explicación a través del concepto de “bien jurídico protegido”, recordando que sobre estas nociones comenzaron sus primeros aprendizajes del derecho penal en la carrera de grado, y sobre el cual basa su articulado transmitiendo su pensamiento en relación al significado del “bien jurídico protegido”, y su alcance. Con base en ello, él se plantea varios interrogantes en relación al concepto aprendido.[31]
Aquel concepto establece que: “(e)l derecho sirve a la protección del bien jurídico. Los bienes jurídicos son bienes materiales e ideales que pueden ser protegidos con ayuda del derecho. Un conjunto de bienes adquiere relevancia cuando se sitúa bajo la protección del Derecho penal (bienes jurídicos protegidos penalmente)”.[32]
El autor se centró en las razones de objetar el concepto del “bien jurídico”, pues afirmó, al igual que varios de los autores reseñados, que se encuentra en cada manual de derecho penal y es claro que sirve para la protección de bienes jurídicos y cuán importante es para la legitimación del derecho penal.[33] Sin embargo, pese a haber realizado esa afirmación, inmediatamente manifestó serias dudas sobre aquel concepto.
De esta manera, a lo largo de su artículo pasando el análisis entre las distintas funciones que se le pueden asignar al “bien jurídico”, según criterios de interpretación, y su relación con el principio de proporcionalidad, expresa que el concepto de bien jurídico no es tan claro como él creía, sino por el contrario, en cada interrogante que planteó, surgieron aún más dudas.
Así, luego de analizar aquel concepto, sostuvo que el concepto de bien jurídico adquiere un significado prácticamente no discutido en la sistematización e interpretación de las prohibiciones penales, lo que, sin embargo, no es el centro de la cuestión. Asimismo, sostuvo un concepto de bien jurídico con una función sistémica trascendente y, por lo tanto, con una potencia crítica, sin que por ello el concepto proceda realmente del derecho natural. Tratándose de una asunción fundamental puesta en una tradición liberal, sobre cuya justificación, límites y consecuencias se puede discutir en el caso individual, lo que no se diferencia de otras asunciones jurídicas fundamentales.
Concluyó diciendo que el bien jurídico es un concepto jurídico-político y asimismo de la teoría del derecho penal, pero también un criterio de legitimidad para la legislación penal que se tiene que realizar dogmáticamente, debido a que el examen jurídico-constitucional de las normas penales debe armonizar el requerimiento de una finalidad legal legítima con la doctrina penal del bien jurídico.[34] Como podemos observar hasta ahora, los tópicos de abordaje comienzan a ser fuertemente recurrentes.
3) Efectos negativos de la teoría del bien jurídico en las políticas punitivas
De acuerdo con todas las discusiones recabadas, podemos afirmar que la teoría del bien jurídico constituye el fundamento primordial de la criminalización en la doctrina penal imperante del derecho continental europeo. Esta teoría presenta severos problemas y es blanco de críticas sólidas, entre las que podemos mencionar: el cuestionamiento de qué son bienes jurídicos, que no sirve para fundar todos los delitos (por ej. algunos delitos económicos en los que en realidad hay una afectación del bien jurídico “estadística” o por “acumulación”), los tipos culposos deberían estar previstos para todas las conductas en la medida en que allí también habría una afectación al bien jurídico, las tentativas tendrían muchos problemas dogmáticos, como también los tipos de omisión y los delitos de peligro.
Frente a estas objeciones, en general, se suele responder que la exclusión, por ejemplo, de las tentativas de delitos imprudentes responden a cuestiones de política criminal. Una afirmación tan abstracta y carente de argumentos autónomos, que la cataloga como una respuesta ad hoc, que en definitiva no permite validar el razonamiento ni la explicación a la que éste arriba.
Es decir, este sistema, este espejismo teórico habilita que todo puede ser un bien jurídico, es decir, todo lo que el legislador diga que es un bien jurídico lo será y automáticamente ello legitima per se su (falsa) protección a través de la creación de un tipo penal. De esta forma, la enunciación del bien jurídico es razón necesaria y suficiente para legislar tipos penales asociadas con su lesión o puesta en peligro.
Esta secuencia, con base en un concepto vacío, produce que el sistema penal se torne permeable a una hipertrofia de catálogo de delitos, a una anomia de la política criminal que aparejada a la ausencia de un principio de oportunidad redunda en aplicación masiva y acrítica del poder punitivo. Además, ello da paso a la posibilidad de creación de tipos penales inconstitucionales, la atomización de las dependencias judiciales, colapso del sistema penitenciario, aumento de la estigmatización de personas por su ingreso al sistema punitivo.
Todas estas consecuencias negativas, se aparejan de la no disminución del índice de la conflictividad social y delincuencia, lo que frente a la ausencia de una gestión responsable de la cuestión criminal, deriva en un incremento del clamor social a la mano dura. Por todas estas razones, la teoría del bien jurídico es un parche, o comodín, donde vamos metiendo conductas que pueden coincidir con ese “bien jurídico”, pero en verdad el proceso es inverso.
Eso quiere decir que el funcionamiento es rizomático. Este modelo epistemológico, que proviene de la botánica, explica que hay una organización de los elementos que no es jerárquica ni subordinada, como podemos observar en una planta tradicional donde las raíces se ramifican ordenadamente. No es que creamos tipos penales para tutelar bienes jurídicos, sino que formulamos al bien jurídico para justificar la redacción de prohibiciones. Es decir, la teoría del bien jurídico es el germen de un poder punitivo estatal que puede ramificarse por cualquier parte, engrosarse en algunas partes aleatoriamente, es decir, multiplicarse sin límites.[35]
Lo que subyace, entonces, a la teoría del bien jurídico no es más ni menos que el castigo, como fin en sí mismo, puro “control social”. La forma camuflada de concretarlo, a través de la pretensión de neutralidad teórica, detenta una grave falla ética, totalmente insalvable. Porque la teoría nunca asume estos propósitos, es cobarde ya que jamás asume que es su objetivo es correctivo y disciplinador, como fin en sí mismo.
En síntesis, si la teoría del bien jurídico es una máscara que esconde un rostro, y este rostro es el control social, entonces la teoría del bien jurídico funciona como vehículo al que se sube todo tipo de comportamiento, que permita materializar esa finalidad de hipervigilancia estatal. Termina siendo al revés: primero se define qué conductas se van a criminalizar y a partir de eso se selecciona qué bien jurídico la captura mejor, y si no encaja en ninguno disponible se inventa uno nuevo, como sucedió por ejemplo con “el orden económico y financiero”.
Esta forma de razonamiento constituye, ni más ni menos, que lo que en epistemología se corresponde con la teoría de la inferencia a la mejor explicación. Charles Peirce, pionero en el desarrollo de estos temas, diferenció los distintos estadios de la investigación y explicó que en el inicio tenemos un proceso abductivo (aquí surgen todas las conjeturas o hipótesis sobre los hechos, o de modo aplicado, surgirían las conductas que quiero castigar) y que luego se da paso a la inducción, o sea, el momento en el que se escogen las mejores explicaciones disponibles (es decir, la redacción de los tipos penales). Trasladando estas ideas a nuestro estudio de la ponencia, implica que la política criminal consiste en determinar qué tipo de conductas el Estado prefiere prohibir y perseguir y, luego, induce cuál es el bien jurídico que podría justificar la punición de ese comportamiento. El problema es que, si ese bien jurídico no existe, se inventa.
En este sentido, y tomando las formulaciones de Amalia Amaya, identificar cuál es la mejor explicación comprende razonamientos que no buscan necesariamente demostrar la verdad, sino la mejor explicación. No es lo mismo. La inferencia de la mejor explicación no sólo opera para generar hipótesis sino también para quedarme con ella. El razonamiento tiene dos partes, dos filtros o capas. En el primero generamos explicaciones plausibles y en el segundo procedemos a la eliminación de todas excepto una, que es la que nos parece la mejor del lote que tengo, no de todas las que existen.[36]
Además de tal preocupación, se suma que, en definitiva, el valor de la justificación dependerá de la responsabilidad científica del agente que la formule. Y esto naturalmente es una objeción fuerte en nuestro medio por los peligros de arbitrariedad que despliega el poder punitivo en general y, en particular, en la esfera legislativa. Además, podemos formular una fuerte objeción en relación con que, de acuerdo con esta teoría, la eventual mejor explicación puede serlo en el marco de un grupo de explicaciones malas. Esto representa un gran riesgo de que intuitivamente tengamos buenas razones para encontrar atractiva la creación de nuevos tipos penales y, en consecuencia, nuevos bienes jurídicos, pero si el lote de razones es malo, la justificación que adoptemos será la mejor en comparación con las otras que son peores (“en un mundo de ciegos, el tuerto es rey”).
Además de estas enseñanzas de la semiótica y la filosofía de las ciencias, podemos observar la obra de Carlos Nino quien escribió críticas similares en relación con la teoría del delito y su pretensión de neutralidad valorativa. Con una lucidez digna de admiración, el profesor apela a criticar esta falsa neutralidad dogmática, que tranquilamente podemos trasplantar a nuestras reflexiones acerca del bien jurídico. En definitiva, todas estas categorizaciones y métodos, desde la teoría del delito hasta la conceptualización de bien jurídico esconden sus verdaderos presupuestos axiológicos. No son ni pueden ser neutros, porque detrás de cada uno de ellos hay una toma de decisión política.[37]
Esta metodología conceptualista del derecho penal es un parche, un cosmético, que presenta un sistema que orquesta la proliferación del punitivismo, en perjuicio de los ideales de certeza y previsibilidad, toda vez que las posiciones a favor y en contra de los conceptos y consecuencias de su aplicación (puntualmente del bien jurídico) no se discuten a partir de principios valorativos explícitos que habiliten un control crítico de tal debate.
Por el contrario, esta discusión se realiza sobre la base de aparentes meras distinciones conceptuales, por ejemplo, la naturaleza jurídica o a qué título pertenece tal bien jurídico tutelado. Esta apariencia con vocación de asepsia ideológica no hace más que abrir el camino para que se proceda arbitrariamente a proponer soluciones divergentes mediante construcciones conceptuales distintas, con la tranquilidad de conciencia de que ello no supone un determinado compromiso ideológico.[38]
La conclusión alarmante que Nino expuso hace más de 15 años, que es el corazón de nuestro trabajo, estriba en que una vez que se domina el juego de la manipulación de conceptos (de bienes jurídicos), puede justificarse prácticamente cualquier solución mediante un ajuste adecuado de los términos y nociones relevantes, sin que ello aparente ser más que una toma de posición “científica”. Y no lo es en lo absoluto.[39]
En definitiva, se trata únicamente de la búsqueda de argumentos para fundamentar políticas punitivistas. Y, si bien existe una tendencia a generar una desacertada idea por la cual realmente creemos que primero existió aquello que denominamos bien jurídico, y luego la herramienta (tipo penal) para protegerlo de todo lo que lo amenace, esto no es más que una ficción que deseamos desenmascarar. O al menos someter a debate para que podamos dejar de absorber acríticamente todo lo que se impone a través de una metodología conceptualista y podamos ir al centro de la criminalización para poder validarla, o descartarla.
4) A modo de cierre
No creemos que todos los tipos penales sostenidos originalmente en la teoría del bien jurídico como factor de justificación deban ser despenalizados, pero sí creemos que los argumentos para crearlos deben ser revisados.
De lo que sí estamos convencidas es que la invocación de un concepto tan diluido y en apariencia muy lavado de trasfondo político, como lo es el fantasma del “bien jurídico”, no puede seguir siendo estudiado e implementado sin cuestionamientos, acerca de qué es lo que justifica la criminalización de tales conductas. Creemos que el análisis debe hacerse sobre una base de caso por caso y necesariamente buscar un correlato entre los derechos fundamentales tutelados por el derecho constitucional y convencional, y la creación de sanciones dirigidas a quienes vulneren responsablemente esos derechos de terceros.
No es posible plantearse este problema sin mirar al texto constitucional y preguntarnos qué es lo que nuestra sociedad considera más importante y, por lo tanto, aquello que mayor protección merece. Una vez que definimos eso, recién podemos empezar a preguntarnos si es el derecho penal el instrumento más idóneo para materializar dicha protección.
Asimismo, este énfasis en los intereses de la sociedad es una cuestión que resulta a su vez congruente con la manda constitucional del juicio por jurados. Sin embargo, el concepto de bien jurídico ha abarcado tanto más que los valores constitucionales, que hemos llegado a la conclusión de que su existencia tiene la finalidad de controlar moralidades, de disciplinar y corregir comportamientos.
Ello representa un problema emergente, dado que el bien jurídico es un concepto muy encriptado en el discurso académico y judicial, se enseña en todo curso de derecho penal desde las primeras clases, dogmáticamente, se repite sin pensar qué significa esa noción tan abstracta. Detrás de ese nombre tan ingenuo se oculta un verdadero envase en el que cada gobierno introduce categorías, que en principio podemos estar todos de acuerdo, por ejemplo, la vida, la dignidad humana, la intimidad. Pero la aceptación automática de la legitimidad de este concepto, es decir si aceptamos eso incondicionalmente nos comprometemos a permitir la introducción de otros “bienes jurídicos” como orden social, religioso, moral, racial, sexual, étnico, nacional, político que son el punto de partida de delitos en masa, persecuciones, desapariciones forzadas, torturas, genocidio o los crímenes de lesa humanidad. Ésta pendiente resbaladiza debe ser puesta en discusión.
En tal inteligencia, creemos que el bien jurídico es una explicación ad hoc, que presenta el problema de que jamás ha podido ser previamente corroborada, y sin embargo es el soporte principal de las teorías de la criminalización. Así, más que un concepto más del montón, como “acreedor” o “acto de comercio”, el bien jurídico es un perro rabioso que por ahora dejamos suelto porque -de momento- no muerde a nadie. Pero ese animal, esa bestia, debe ser encadenada, más que nada para prevenir la repetición de exacerbaciones groseras del punitivismo. Lamentablemente, esta conjetura no es un pensamiento meramente de laboratorio, el sigo pasado nos dio lección de lo que puede suceder cuando el Estado deja de ser democrático y de derecho, para ser un Estado de policía.
5) Referencias bibliográficas
Greco, Luis, Tortura, incesto y drogas: reflexiones sobre los límites del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2014.
Hörnle, Tatjana, “Theories of criminalization”, en Dubber y Hoernle (eds.), The Oxford Handbook of Criminal Law, Oxford University Press, Oxford 2014.
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Kudlich, Hans, “La relevancia de la teoría del bien jurídico en el Estado Constitucional de Derecho moderno”, Revista para las Ciencias Jurídico-Penales Conjuntas, t. 127, cuaderno n° 3, año 2015, pp. 635-653.
Nino, Carlos, Los límites de la responsabilidad penal, Astrea, Buenos Aires, 2006.
Pawlik, Michael, “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, InDret, n°2, 2016.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a ed., Civitas, Madrid, 2001.
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[1] Hörnle, Tatjana, “Theories of criminalization”, en Dubber y Hoernle (eds.), The Oxford Handbook of Criminal Law, Oxford University Press, Oxford 2014 p. 8 y 9.
[2] Ibidem.
[3]Roxin lo define como condiciones u objetivos que son necesarias para el libre desarrollo de los individuos, la realización de sus derechos fundamentales o el funcionamiento del Estado en base a estos objetivos (Hörnle, Tatjana, “Theories of criminalization”, en Dubber y Hoernle (eds.), The Oxford Handbook of Criminal Law, Oxford UniversityPress, Oxford 2014, p. 9)
[4] Hörnle, Tatjana, op cit., p. 9 a 18.
[5]Idem, p. 24.
[6] Cfr. BINDIGN, k., “Die Normen und ihre Übertretung“, Tomo N°1, 3°ed., 1916, p.499 en PAWLIK, M., “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, InDret, vol., 2016, p. 3
[7]Ibidem.
[8] Cfr. PAWLIK, M., “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, InDret, vol., 2016, p. 4.
[9] Idem, p. 6.
[10] Idem, p. 7-8.
[11] Idem, p. 8-9.
[12]SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 127.
[13]Cfr. PAWLIK, M., op cit., p. 8-9
[14]Idem, p. 9-10.
[15]Ibidem.
[16] GRECO, Luis, Tortura, incesto y drogas: reflexiones sobre los límites del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 66.
[17] Idem, p. 71.
[18]Ibidem.
[19] Idem, p. 73.
[20] Idem, p. 74.
[21] Idem, p. 75.
[22] FEINBERG, Joel, Harm to others, Oxford University Press, Nueva York/Oxford, 1984, pp. 14 y ss.
[23] GRECO, Luis, op cit., p. 77.
[24] WELZEL, Hans, “Über den substantiellen Belgriff des Strafgesetzes”, en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, De Gruyter, Berlin, 1975, p. 224.
[25] GRECO, Luis, op cit., pp. 79-80.
[26] Idem, p. 81.
[27] Idem, p. 83.
[28] Idem, pp. 86-90.
[29] HUSAK, D., Overcriminalization: The limits of criminal law, Oxford University Press, New York, 2008.
[30]Kudlich, Hans, “La relevancia de la teoría del bien jurídico en el Estado Constitucional de Derecho moderno”, Revista para las Ciencias Jurídico-Penales Conjuntas, t. 127, cuaderno n° 3, año 2015, p. 185.
[31]Idem, pp. 185 y 186.
[32]Idem, p. 185.
[33]Idem, p. 187.
[34]Idem, p. 203 y 204.
[35]Deleuze, Gilles y Guattari, Félix, Capitalismo y esquizofrenia, Paidós, Barcelona, 1972, pp. 13 y 32.
[36] AMAYA, Amalia, “Inference to the Best Legal Explanation”, Legal Evidence and Proof: Statistics, Stories, Logic,H. Kaptein, H. Prakken, y B. Verheij eds., Ashgate, Aldershot.
[37] NINO, Carlos, Los límites de la responsabilidad penal, Una teoría liberal del delito, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 82.
[38]Idem, pp. 83.
[39] Ibidem.