Las capturas de pantalla son fotografías tomadas por un dispositivo tecnológico, también se las conoce como “screen shots”. Las mismas pueden ser ofrecidas como prueba en un proceso judicial laboral.
Cuando se las acompaña como prueba no solo deberá ofrecerse la captura de pantalla, sino que también resulta conveniente que se acompañe el documento electrónico en donde se encuentra dicha captura, es decir que deberá ofrecerse el archivo en formato png o jpg. Luego, estos documentos deberán ser hasheados oportunamente y se deberán almacenar en un dispositivo de almacenamiento externo como un pen drive, un CD o un DVD-ROM no regrabables, con la finalidad de cerrar esa sesión de grabación. De esta forma, se preserva correctamente ese material probatorio.
Sin embargo, su valor como elemento de prueba es casi nulo. Esto se debe a que las capturas de pantalla pueden ser fácilmente modificadas mediante una herramienta de edición al alcance de cualquier usuario.
Por lo tanto, debemos ser muy cuidadosos con las capturas de pantalla a la hora de ofrecerlas como prueba en el marco de un juicio, porque hay que rodearlas de otros elementos probatorios para formar en el juzgador la convicción suficiente para que este tome una decisión razonable.
Las capturas de pantalla por sí solas no generan la convicción suficiente en el juzgador acerca de los hechos que se intentan acreditar con las mismas. Se requiere de la incorporación de otros medios de prueba para los hechos alegados oportunamente.
Sin perjuicio de lo expresado hasta ahora, es importante señalar que no toda la prueba tradicional que se utiliza para robustecer a las capturas de pantalla resulta ser eficaz. Así, por ejemplo, se ha interpretado que un acta notarial para la constatación de las capturas de pantalla de conversaciones de WhatsApp no resulta ser efectiva. En otras palabras, su valor convictivo es reducido.
En este mismo orden de ideas, el acta notarial puede ser interpretada como un elemento probatorio insuficiente para formar en el juzgador la convicción acerca de la verosimilitud de los hechos alegados. Ello se debe a que el escribano interviniente dará fe únicamente de lo que ve ante sus ojos, pero no podrá acreditar la autenticidad, integridad y autoría de las capturas. Es decir, no podrá dar fe sobre el contenido en sí mismo.
En el fallo «P. C. L. c/ L. M. G. S/ Acción compensación económica”, del 20 de Mayo de 2021 la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Morón rechazó la apelación en la que se trató de acreditar la fecha del cese de la convivencia (supuestamente en el mes de mayo del año 2018) mediante una vía probatoria que los camaristas Gallo y Jorda consideraron que no era idónea, ya que esta supuesta fecha quiso ser acreditada mediante un acta notarial realizada en relación a unas capturas de pantalla de algunos mensajes de WhatsApp.
Sin embargo, se consideró que el medio idóneo para probar los mensajes de WhatsApp tiene que ver con aportar la documental específica al proceso (es decir, el documento electrónico en el que conste las conversaciones de WhatsApp) y, luego, ofrecer y producir como prueba un reconocimiento judicial o a una pericia informática.
Asimismo, los magistrados en la segunda instancia consideraron que el acta notarial fue presentada por una de las partes sin que la contraparte pudiera defenderse.
La parte contraria podría haber articulado una defensa en el supuesto caso que se hubiera realizado un reconocimiento judicial o una pericia informática.
A su vez, los camaristas consideraron que se violenta el principio de especificidad de los medios de prueba que nos dice que para probar determinado hecho debe utilizarse el medio de prueba más idóneo y específico. En el caso bajo análisis, el acta notarial no era el medio más idóneo o específico.
Finalmente, los camaristas consideraron que el elemento probatorio debe ser analizado en el contexto probatorio global. En este sentido, consideramos que el material probatorio deberá ser valorado como una unidad («principio de unidad de la prueba”) y no de manera aislada. De esta manera, se podrá formar en el juzgador la convicción suficiente para tomar una decisión razonada que será canalizada mediante el dictado de una sentencia.
En otras palabras, la prueba electrónica ofrecida en el proceso judicial deberá ser acompañada de otros elementos probatorios para ser realmente efectiva. Entre esos elementos probatorios debemos mencionar necesariamente la pericia informática sobre los documentos electrónicos, gracias a la misma se podrán constatar los metadatos propios de esos archivos ofrecidos oportunamente.
Cabe aclarar que mediante las actas notariales no se podrán constatar los metadatos de los documentos electrónicos. Esto se debe a que el escribano solo podrá expedirse y dar fe sobre lo que tiene a su vista, lo cual no resulta eficaz. Es importante aclarar esto porque en los documentos electrónicos existe información que no puede ser visualizada por los sentidos.
Por otra parte, los hechos que constan en el documento electrónico deberán ser probados por todos los medios de prueba que se tenga al alcance de quien los invoca. El magistrado deberá realizar una interpretación integral y armónica de todas las pruebas agregadas a la causa y, de esta forma, se llegará al convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados oportunamente en los escritos postulatorios.
Surge con gran énfasis la idea de que se debe acompañar o complementar la prueba electrónica con otros medios probatorios tradicionales. Esto se relaciona con el “principio de redundancia de la prueba electrónica” según el cual deberán ofrecerse todos los medios de prueba al alcance de las partes para que el juzgador tenga la convicción suficiente acerca del aspecto de la realidad (hecho) que se intenta probar.
Las capturas de pantalla ofrecidas por la parte actora son negadas, en la contestación de demanda, por la demandada, y se impugna, en la práctica, su autoría, autenticidad e integridad. Ante el desconocimiento de la demandada, por lo tanto, resulta muy difícil que éstas realmente sean concluyentes. Esto es lo que sucede con habitualidad en la práctica, por lo que la parte que ofreció esta prueba deberá rodearla de otros medios probatorios para que sea mucho más robusta y, de esta forma, lograr acreditar los presupuestos de la evidencia digital (autoría, autenticidad e integridad).
Ahora bien, puede suceder que las capturas de pantalla sean reconocidas expresamente por la parte a quien se las imputa. En ese supuesto ya no se necesita de otros elementos probatorios para que esas capturas de pantalla aumenten su poder convictivo.
La parte demandada debe tener mucho cuidado con el reconocimiento expreso de los mensajes de WhatsApp acreditados solamente mediante simples capturas de pantalla. Dicho reconocimiento implica reconocer la autenticidad, autoría, existencia y contenido de los mensajes intercambiados en la plataforma de WhatsApp. A su vez, importa que las capturas tengan pleno poder convictivo.
Mediante las capturas de pantalla no se puede acreditar, por ejemplo, quién es el propietario del teléfono receptor de los mensajes de WhatsApp o, específicamente, identificar con exactitud que se trata de la persona demandada. Esto se debe a la desconfianza que despiertan estas simples capturas y a su naturaleza altamente modificable. Puede visualizarse en las mismas el nombre de un contacto, pero no se puede constatar quién está detrás de ese número de celular.
La introducción de los documentos electrónicos al procedimiento
Como vimos anteriormente, se pueden acompañar al procedimiento los documentos electrónicos, en formato png o jpg, donde constan las capturas de pantalla.
El documento electrónico no se encuentra receptado como un medio de prueba específico, pero si se lo puede concebir como un medio de prueba tradicional. Nos estamos refiriendo a la prueba instrumental o documental.
Por lo tanto, el documento electrónico, como instrumento particular no firmado, puede ser introducido al procedimiento como si fuera un medio de prueba tradicional.
Los mensajes intercambiados por las partes, mediante la utilización de una plataforma descargada a un dispositivo electrónico con acceso a internet (un smartphone), son documentos electrónicos no firmados. En otras palabras, nos referimos a instrumentos particulares no firmados de acuerdo con el artículo 287 del CCyC.
Las pautas de valoración utilizadas por el magistrado serán las que se encuentran estipuladas en el artículo 319 del CCyC. Estas pautas deberán ser desplegadas también por los diferentes operadores del derecho, es decir los abogados que deseen introducir estos documentos electrónicos como prueba deberán tener en consideración lo expresado en dicho artículo.
En rigor de verdad, el operador del derecho deberá tener en cuenta tres aspectos fundamentales: 1) recolección, 2) producción y 3) valoración de la evidencia digital.
A la hora de recolectar o extraer prueba electrónica deberá aplicarse una cadena de custodia eficaz. Para lograr ello, se recomienda que el operador del derecho (el abogado litigante) recurra un experto en informática. De esta forma, se podrá resguardar adecuadamente el documento electrónico con su correspondiente numeración hash. Asimismo, se puede recurrir a la certificación del documento por parte de un tercero de confianza.
La producción probatoria de la evidencia digital tiene que ver con producir aquellos elementos de prueba complementarios que revisten de solidez o le otorgan mayor peso a la evidencia mencionada en primer lugar. En otras palabras, la prueba electrónica deberá estar acompañada de otros medios de prueba tradicionales con la finalidad de dotar de mayor robustez a la misma.
La valoración del material probatorio depende del magistrado interviniente. Se trata de formar en el juzgador la convicción suficiente para que tome una decisión razonable, la cual deberá estar sustentada en los hechos probados y el derecho.
A su vez, el operador del derecho deberá analizar los presupuestos de la prueba electrónica (autoría, autenticidad e integridad) desde diferentes ángulos. La autoría tiene que ver con el sujeto que se encuentra detrás del documento electrónico, es aquél que lo creó (por ejemplo, el remitente o destinatario de los mensajes de WhatsApp). Asimismo, la autenticidad o integridad se relacionan con las posibles modificaciones o adulteraciones que puede sufrir el documento electrónico. Éste deberá mantener sus propiedades a la hora de su ofrecimiento, tomando en consideración su naturaleza volátil.
La recolección o preconstitución de prueba electrónica es un proceso realmente oneroso y requiere de la utilización de ciertos recursos informáticos, y no todas las personas tienen acceso a los mismos. Los trabajadores no tienen los recursos suficientes para contratar a un escribano o a un experto en informática con la finalidad de constatar el procedimiento llevado a cabo para la recolección de la evidencia digital o para desplegar una cadena de custodia segura y eficaz (previamente al proceso judicial). Ante ello, los operadores del derecho deberán ser sumamente pragmáticos y proceder a la recolección de la prueba informática aplicando, por ejemplo, un hash a los documentos electrónicos que se desean incorporar mediante la utilización de software gratuito.
A su vez, deberán tener en cuenta la licitud del documento electrónico, lo cual se relaciona con el respeto hacia los derechos y garantías constitucionales y convencionales de las partes en el proceso. Se trata de evitar a toda costa la violación de ciertos derechos, como la intimidad y la privacidad, el derecho de defensa, el derecho de toda persona de no declarar contra sí mismo o el derecho a controlar la producción de la prueba informática[1].
Los documentos electrónicos están vinculados a ciertos actos o hechos jurídicos que acaecen en la realidad inmaterial o son realizados a través de medios informáticos. Además, se debe agregar que ciertos hechos acaecidos en la realidad material pueden encontrarse documentados gracias a esos documentos electrónicos almacenados en un dispositivo electrónico. Por ejemplo, el intercambio de mensajes de WhatsApp entre el trabajador y el empleador acerca de las actividades que se deben realizar en el día pueden ser interpretados como un indicio acerca de la existencia de una relación de trabajo, siempre y cuando esta prueba electrónica sea ofrecida y producida correctamente.
La evidencia digital será ofrecida con mucha más frecuencia a medida que avance el tiempo, en los procedimientos judiciales laborales, debido a la utilización cada vez más extendida de dispositivos electrónicos en los ámbitos de trabajo. Las pretensiones judiciales se valdrán de medios de prueba tradicionales sumando a la prueba electrónica. A su vez, esta última será reforzada gracias a los medios probatorios típicos.
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[1] SALVADOR, Juan Eduardo. (2022). “Prueba electrónica en el proceso laboral”. Página 183. Editorial ASC. Provincia de Mendoza, República Argentina.
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Abogado por la Universidad Nacional de La Matanza. Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales por la UNTREF. Escritor de diversos artículos sobre derecho individual y colectivo del trabajo. Disertante. Miembro del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires. Coautor del libro “La nueva práctica del teletrabajo” por Ediciones DyD (2020).